1 StR 128/15 - 1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 128 /15 vom 19. Mai 2015 BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja ___________________________ GG Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3; EMRK Art. 6 Abs. 1; StPO § 344 Abs. 2 Satz 2. 1. Zu den Voraussetzun gen einer konventionswidrigen polizeilichen Tatprov o- k a tion (Anschluss an BGHSt 47, 44 ff.). 2. Zu den Anforderungen an eine Verfahrensrüge, mit der eine (rechtsstaat s- widrige) polizeiliche Tatprovokation gerügt werden soll. BGH, Beschluss vom 19. Mai 201 5 - 1 StR 128/15 - LG Stuttgart in der Strafsache gegen - 2 - wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Mai 2015 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29. August 2014 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tr a- gen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vier Fällen des unerlaubten Hand eltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es Verfall des Wertersatzes angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit mehreren Verfa h- r ensbeanstandungen und mit der Sachrüge. 1 2 3 - 3 - Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO . Der Erörterung bedarf lediglich das Folgende: I. Ein die Verurteilung des Angeklagten ausschließendes, aus einer recht s- staatswidrigen Tatprovokati on resultierendes Verfahrenshindernis besteht nicht. 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet ein aus einer solchen Tatprovokation folgender Verstoß gegen den Grundsatz des fa i- ren Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i . V . m . Art. 20 Abs. 3 GG, Ar t. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) grundsätzlich kein Verfahrenshindernis ( BGH, Urteile vom 23. Mai 1984 1 StR 148/84, BGHSt 32, 345, 35 0 ff. ; vom 18. November 1999 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 324 ff.; vom 11. Dezember 2013 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 280 R n. 37 mwN; vom 21. Oktober 2014 1 StR 78/14 Rn. 7; siehe auch BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 34). 2. Der konkrete Fall weist keine Umstände auf, die ausnahmsweise im Hinblick auf Art. 6 Ab s. 1 EMRK oder aus verfassungsrechtlichen Gründen ein Verfahrenshindernis begründen könnten. a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) legt Art. 6 Abs. 1 EMRK in ständiger Rechtsprechung dahingehend aus, dass bei einer nach den vom Geri chtshof formulierten Voraussetzungen ( " substantive test of incitement " ; siehe EGMR, Urteil vom 4. November 2010 18757/06 " Bannikova vs. Russia " Rn. 37; Urteil vom 23. Oktober 2014 54648/09 " Furcht gegen Deutschland " Rn. 48 f. mwN) gegen die genannte Vorschrift verstoßenden 4 5 6 7 - 4 - Tatprovokation durch die Polizei das öffentliche Interesse an der Bekämpfung schwerer Straftaten im Strafprozess nicht den Gebrauch von Beweismitteln rechtfertigen könne, die als Ergebnis polizeilicher Provokation gewonnen wu r- den (e twa EGMR, Urteil vom 9. Juni 1998 44/1997/828/1034 " Teixeira de Castro vs. Portugal " Rn. 3 6 sowie EGMR, Urteile vom 5. Febru a r 2008 74420/01 " Ramanauskas vs. Lithuania " Rn. 54 mwN; vom 4. November 2010 18757/06 " Bannikova vs. Russia " Rn. 34; vom 23. Oktober 2014 54648/09 " Furcht gegen Deutschland " Rn. 47). Damit in solchen Fällen das Strafverfa h- ren im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK fair ist, müssten alle als Ergebnis polizei - licher Provokation gewonnenen Beweismittel ausgeschlossen werden oder aber e in Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen ( " procedure with similar consequences " ) müsse greifen (siehe nur EGMR, Urteile vom 24. April 2014 6228/09 u.a. " Lagutin e.a. vs. Russia " Rn. 117 mwN; vom 23. Oktober 2014 54648/09 " Furcht gegen Deutschland " Rn. 64). Art. 6 Abs. 1 EMRK in der Auslegung durch den EGMR fordert daher bei einer konventionswidrigen Tatprovokation nicht die Annahme eines Verfa h- renshindernisses (vgl. insoweit Sinn/Maly NStZ 2015, 379, 382). Zwar wird das Abstellen auf " ein Verfah ren mit vergleichbaren Konsequenzen " auch die B e- gründung eines Verfahrenshindernis ses umfassen (so offenbar BVerfG, [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 42). Der Gerichtshof hält aber selbst mehrere Wege f ür gan g- bar, um die Verfahrensfairness bei einer polizeilichen Tatprovokation zu g e- währleisten. Im Übrigen muss das nationale Rechtssystem nicht zwingend dem dogmatischen Ansatz des EGMR folgen. Solange die von Art. 6 Abs. 1 EMRK an die Verfahrensfairness g estellten Anforderungen erfüllt werden, überlässt es der Gerichtshof den Gerichten der Vertragsstaaten zu entscheiden, wie die A n- forderungen aus Art. 6 Abs. 1 EMRK in das nationale Strafrechtssystem einz u- 8 - 5 - gliedern sind (BVerfG, [2. Kammer des Zweiten Senats ], Beschluss vom 18. Dezember 2014 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 43). b) Das Grundgesetz gebietet die Annahme eines Verfahrenshindernis ses als Konsequenz einer mit dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG u n- vereinbaren Tatprovokation durch Polizeibeamte o der den Polizeibehörden z u- zurechnende Personen ebenfalls nicht. aa) Das Bundesverfassungsgericht erachtet eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren erst dann als gegeben, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht ergibt, dass rechtsstaatli ch zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde (vgl. BVerfGE 64, 135, 1 45 f.; BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200). In die Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Stra f- rechtspflege einzubeziehen (BVerfGE 122, 248, 272; BVerfGE 133, 168, 200 f.; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 3 4 ). Denn der Rechtsstaat k a nn sich nur dann verwir k- lichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Strafe zugeführt werden (BVerfGE 46, 214, 222; BVerfG [2. Kammer des Zwe i- ten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 2 BvR 209/ 14 u.a. Rn. 32 ). Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Bundesverfassungsgericht bislang offen gelassen, ob das Rechtsstaatsprinzip ein Verfahrenshindernis aufgrund rechtsstaatswidriger Tatprovokation gebieten k a nn (BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats] , Beschluss vom 18. Dezember 2014 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 3 4 mit zahlr. Nachw. ). Wenn ein daraus resultierendes Verfa h- renshindernis überhaupt für möglich erachtet würde, könne ein solches lediglich in extremen Ausnahmefällen aus dem Rechtsstaatsprinzip her geleitet werden, weil dieses nicht nur Belange des Beschuldigten, sondern auch das Interesse 9 10 11 - 6 - an einer der materiellen Gerechtigkeit dienenden Strafverfolgung schütze (BVerfG aaO). bb) Ein solcher " extremer Ausnahmefall " liegt hier jedenfalls nicht vor, ohne dass es darauf ankäme, dessen Voraussetzungen in den Einzelheiten zu bestimmen. Das Bundesverfassungsgericht hat angedeutet, tatprovozierendes Ve r- halten von Ermittlungsbehörden gegen einen (bis dahin) gänzlich Unverdächt i- gen, der lediglich " als Obj ekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorg e- fertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt hätte " , könnte mögliche r- weise ein solches Verfahrenshindernis begründen (BVerfG aaO Rn. 38). Unter Berücksichtigung dessen kommt ein Verfahrenshindernis vorli e- gend weder aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Umstände (nachfolgend Rn. 15 17) noch aufgrund der dem Senat ansonsten aus den Verfahrensakten und dem Vorbringen der Revision zugänglichen Informationen in Betracht. (1) Nach den a uf einem glaubhafte n und durch weitere Beweise verif i- zierte n Geständnis des Angeklagten (UA S. 24 f.) beruhenden Urteilsfestste l- lungen hatte dieser spätestens Mitte September 2013 gemeinsam mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten T . beschlossen, zu künftig Betäubungsmitte l- geschäfte durchzuführen, um sich durch die gewinnbringende Weiterveräuß e- rung von Marihuanagemisch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Dabei sollte der über gute Kontakte zu Lieferanten von Betäubungsmitteln ve r- fügende M itangeklagte T . für den Bezug der Drogen und der Angeklagte für die Verkaufsgespräche mit potentiellen Abnehmern zuständig sein. Darüber hinaus wollten beide den bereits wegen Betäubungsmittelkriminalität mehrfach vorgeahndeten Mitangeklagte n M . in ihren Betäubungsmittelhandel einb e- 12 13 14 15 - 7 - ziehen. Nach den Vorstellungen des Angeklagten und des Mitangeklagten T . sollte es sich zunächst um Geschäfte mit Marihuanagemisch von jeweils bis zu zwei Kilogramm bei einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % T etrahydr o- cannabinol (THC) handeln. Die Urteilsfeststellungen geben damit keinen Anhalt dafür, dass der Entschluss des Angeklagten, unerlaubt mit Betäubung s mitteln Handel zu treiben, auf eine polizeiliche Tatprovokation zurückgeht. Auch zu den einzelnen, den Angeklagten betreffenden verfahrensgege n- ständlichen Betäubungsmitteldelikten ergeben sich aus den Urteilsfeststellu n- gen (UA S. 15 21) keinerlei Anhaltspunkte für einen " extremen Ausnahmefall " im Sinne des Bundesverfassungsgerichts. Zwar war in die V ermittlung der en t- sprechenden Drogengeschäfte jeweils eine unter dem Namen " H . " auftr e- tende polizeiliche Vertrauensperson involviert. Als sog. Scheinaufkäufer trat in allen Fällen der verdeckt unter dem Namen " A . " operierende Zollbeamte E . auf. Die Geschäfte gingen aber sämtlich auf den bereits ohne polizeiliche Intervention gefassten Tatentschluss des Angeklagten zurück. Vor allem aber kann nicht die Rede davon sein, der Angeklagte habe l e- diglich " als Objekt der staatlichen Ermittlungsbe hörden einen vorgefertigten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt " . Im Gegenteil hat er selbst die Initiat i- ve ergriffen und auch nach Rückschlägen die Drogengeschäfte mit " H . " und " A . " fortgeführt. So hatte der Angeklagte bei der Tat II.12. der Urteilsgründe (UA S. 17 f.) nach Absprache mit T . unter Vermittlung der Vertrauensperson " H . " bereits verbindlich den Verkauf von 2 Kilogramm Marihuanagemisch mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % THC zu einem Preis von 7.200 E u- ro vereinba rt. Nachdem T . den Verdacht hatte, es könne sich um ein polize i- lich fingiertes Rauschgiftgeschäft handeln und er deshalb zu dessen Durchfü h- rung nicht mehr bereit war, musste der Angeklagte den Drogenverkauf z u- nächst absagen. De m vereinbarungsgemäß ersch ienenen " H . " und dem 16 17 - 8 - Verdeckten Ermittler E . bot der Angeklagte von sich aus an, die ihnen en t- standenen Benzinkosten zu übernehmen und bei einem späteren Rauschgif t- geschäft zu verrechnen. Den wegen der verweigerten Mitwirkung T . s z u- nächst n icht vollzogenen Verkauf von Marihuanagemisch führte der Angeklagte dann knapp 14 Tage später mit dem weiteren Mitangeklagten M . durch (Tat II.13. der Urteilsgründe). Nachdem M . das Rauschgift beschafft hatte, brachte der Angeklagte " H . " z u dem Versteck der Betäubungsmittel und nahm den vereinbarten Kaufpreis von dem Verdeckten Ermittler entgegen (UA S. 18 f.). (2) Ein " Extremfall " tatprovozierenden Verhaltens der Ermittlungsbehö r- den liegt auch auf der Grundlage des Tatsachenvortrags in der von Rechtsa n- walt Ma . gefertigten Revisionsbegründung nicht vor. Selbst wenn der Inhalt der von der Revision vorgelegten schriftlichen Einlassungen des Angeklagten über den Einsatz einer ersten, unter dem Namen " P . " auftretenden polizeil i- ch en Vertrauensperson, die über einen längeren Zeitraum den Angeklagten auf die Möglichkeit der Beschaffung von Marihuana angesprochen haben soll, als richtig unterstellt wird, ergibt sich daraus allenfalls die Einwirkung der Ermit t- lungsbehörden auf eine bis dahin noch unverdächtige Person. Umstände, die darauf hindeuten, dass der Angeklagte aufgrund eines den Strafverfolgungso r- ganen zurechenbaren Verhaltens bei der Begehung der Taten anschließend lediglich noch " als Objekt der staatlichen Ermittlungsbehörden einen vorgefe r- ti g ten Tatplan ohne eigenen Antrieb ausgeführt hätte " , ergeben sich daraus nicht. In seiner schriftlichen Erklärung behauptet der Angeklagte zwar eine Vie l- zahl von Kontakten zu " P . " ( " sicherlich zum zehnten M al auf das Thema a n- gesprochen " ). Er führt jedoch selbst aus, es sei nie über Mengen, Preise oder sonstige Modalitäten gesprochen worden. 18 19 - 9 - (3) Damit fehlen Anhaltspunkte für eine ausnahmsweise zum Verfa h- renshindernis führende polizeiliche Tatprovokation. Im Gegenteil enthalten die E rmittlungsakten Anhaltspunkte dafür, dass gegen den Angeklagten bereits ein Anfangsverdacht bestand, bevor eine polizeiliche Vertrauensperson Kontakt mit ihm aufgenommen hat (siehe Ermittlungsakten Band I Bl. 381). Der Senat war daher nicht zu weiterer fre ibeweislicher Aufklärung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 1961 2 StR 154/61, BGHSt 16, 164, 166 mwN; KK - StPO/Fischer, 7. Aufl., Einl. Rn. 4 15 ; Radtke in Radtke/Hohmann, StPO, Einl. Rn. 52 mwN) gedrängt. II. Soweit die durch Rechtsanwalt Ma . b egründete Revision dahin auszulegen (§ 300 StPO) wäre, dass der Angeklagte eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG wegen polizeilicher Tatprovokation rügt, wäre die Rüge nicht im Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO z ulässig ausgeführt. 1. Nach dieser Vorschrift muss der Revisionsführer die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau mi t- teilen, dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein V erfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewi e- sen werden (siehe nur BGH, Beschluss vom 11. März 2014 1 StR 711/13, Rn. 8 mwN). Die gesetzlichen Anforderungen an die Revisionsbegründung aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gelten auch bei eine r (Verfahrens)Rüge der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG. Zwar hält der EGMR bei nicht völlig unplausiblem ( " not wholly improba b le " ) Vorwurf des A n- 20 21 22 - 10 - geklagten einer Tatprovokation die Staatsanwaltschaft für verpflich tet, den B e- weis des Fehlens einer solchen zu führen (EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 54648/09 " Furcht gegen Deutschland " Rn. 53). Die Berücksichtigung dieser offenbar durch Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK gewonnenen Rechtspr e- chung des EGMR führt jedo ch nicht dazu, auf die Einhaltung von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO in der Begründungsschrift des Rechtsmittels zu verzichten oder die Anforderungen an den Tatsachenvortrag zu reduzieren. Angesichts des einde u- tigen Wortlauts der auch in ihrer Auslegung durch de n Bundesgerichtshof mit dem Grundgesetz vereinbaren Vorschrift (BVerfGE 112, 185, 209 f.) und ihres Zwecks, einer Überlastung der Revisionsgerichte vorzubeugen (BVerfG aaO; KK - StPO/Gericke , 7. Aufl. , § 344 Rn. 32) , besteht keine Möglichkeit einer ko n- ventio nsfreundlichen Auslegung, weil diese mit den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung nicht mehr vereinbar wäre (zu diesem Kriterium BVerfGE 111, 307, 329; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG [2. Kammer des Zweiten S e- nats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 41 aE mwN). 2. Die Revisionsbegründung trägt nicht diejenigen Tatsachen vollständig vor, derer es zur Prüfung durch den Senat bedarf. a) Der Bundesgerichtshof nimmt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK aufgrund polizeilicher Tat provokation dann an, wenn eine unverdächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person durch eine von einem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zurechenbaren Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren führt (BGH , Urteile vom 30. Mai 2001 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18. November 1999 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 3 35 ). Ein t atprovozierender Lockspitzel ist g e- geben, wenn eine polizeiliche Vertrauensperson in Richtung auf das Wecken der Tatbereitschaft od er eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erhe b- 23 24 - 11 - lichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. Auch bei anfänglich bereits best e- hendem Anfangsverdacht kann eine rechtsstaatswidrige Tatprovokation vorli e- gen, soweit die Einwirkung im Verhältnis zum Anf angsverdacht " unvertretbar übergewichtig " ist (vgl. BGH, Urteil vom 1 1 . Dezember 2013 5 StR 240/13, NStZ 2014, 277, 279 Rn. 34 mwN). Spricht eine polizeiliche Vertrauensperson eine betroffene Person lediglich ohne sonstige Einwirkung darauf an, ob diese Betäubungsmittel beschaffen könne, handelt es sich nicht um eine Tatprovok a- tion. Ebenso fehlt es an einer Provokation, wenn die Vertrauensperson nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt (BGH , Urteile vom 3 0. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 47; vom 18. November 1999 - 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321, 338). Im Hinblick auf eine mögliche polizeiliche Tatprovokation aufgrund einer Intensivierung der Tatplanung hängt die Bewertung der Erheblichkeit der Ei n- wirkung durch den polizeilichen Lockspitzel auch von dem zum Zeitpunkt der Einwirkung bereits bestehenden Tatverdacht ab. Je stärker der Verdacht ist, desto nachhaltiger wird auch die Stimulierung zur Tat sein dürfen, bevor die Schwelle zu einer Tatprovoka tion erreicht wird (BGH , Urteil vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44, 49). b) An diesen Kriterien hält der Senat unter gebotener Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR (dazu BVerfGE 111, 307, 323 ff.; BVerfGE 128, 326, 371; BVerfG [2. Kam mer des Zweiten Senats], Beschluss vom 18. Dezember 2014 2 BvR 209/14 u.a. Rn. 41) zu den Voraussetzungen der mit Art. 6 Abs. 1 EMRK unvereinbaren polizeilichen Provokation fest. Der Gerichtshof stellt für die materiell - rechtliche Prüfung des Vorliege ns einer solchen Provokation ( " substantive test of incitement " ; siehe EGMR, Urteil 25 26 27 - 12 - vom 4. November 2010 18757/06 " Bannikova vs. Russia " Rn. 37) darauf ab, dass sich die beteiligten Polizeibeamten nicht auf eine weitgehend passive Strafermittlung beschrän ken, sondern die betroffene Person derart beeinflu s- sen, dass diese zur Begehung einer Straftat verleitet wird, die sie anderenfalls nicht begangen hätte. Der Zweck des polizeilichen Handelns liege bei der Pr o- vokation darin, durch Beweiserbringung und Einle itung eines Strafverfahrens die Feststellung einer Straftat zu ermöglichen (EGMR aaO Rn. 37; EGMR, U r- teil vom 23. Oktober 2014 54648/09 " Furcht gegen Deutschland " Rn. 48 mwN). In die Prüfung der materiellen Voraussetzungen einer Tatprovokation bezieht de r EMGR u.a. ein, dass die Strafverfolgungsbehörden keinen Grund hatten, eine Person der Beteiligung an Betäubungsmittelstraftaten zu verdächt i- gen, wenn diese nicht vorbestraft war, (noch) kein Ermittlungsverfahren gegen sie eingeleitet war und keine Anhalt spunkte für eine Tatgeneigtheit vor der Ko n- taktaufnahme vorlagen (so bereits EGMR, Urteil vom 9. Juni 1998 44/1997/828/1034 " Teixeira de Castro vs. Portugal " Rn. 38 sowie EGMR, U r- teil vom 4. November 2010 18757/06 " Bannikova vs. Russia " Rn. 39 und U r- t eil vom 23. Oktober 2014 54648/09 " Furcht gegen Deutschland " Rn. 51 j e- weils mwN). Als Subkriterien für das Vorhandensein bestehender krimineller Tätigkeit oder Tatgeneigtheit hält der Gerichtshof nach Maßgabe des konkreten Einze l- falls u.a. die Vertrau theit des Betroffenen mit aktuellen Preisen von Betä u- bungsmitteln, dessen Fähigkeit, solche kurzfristig zu beschaffen , sowie seine Gewinnbeteiligung für bedeutsam (EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 54648/09 " Furcht gegen Deutschland " Rn. 51 mwN). Zudem komme es für die Abgrenzung zwischen einer rechtmäßigen Infiltrierung ( " legitimate infiltrat i- on " ) und einer Provokation auf den auf den Betroffenen seitens der Strafverfo l- gungsbehörden ausgeübten Druck an (EGMR aaO Rn. 52). 28 - 13 - Die die Rechtsprechung des EG MR in der Auslegung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prägenden Voraussetzungen der Tatprovokation werden in der Judikatur des Bundesgerichtshofs (oben Rn. 24 und 25) abgebildet. Maßgeblich ist j e- weils vor allem das Vorhandensein einer Tatgeneigtheit, das Bestehen bz w. Nichtbestehen eines Tatverdachts gegen den Betroffenen sowie die Art und die Intensität der dem Staat zurechenbaren Einwirkung auf diesen. c) Um das Revisionsgericht in die Lage zu versetzen, die Voraussetzu n- gen einer mit Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art . 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbaren Tatprovokation prüfen zu können, bedarf es des Vortrags der entsprechenden Tatsachen aus dem Verlauf des Ermittlungsverfahrens. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, hätte die Revision dazu au f der Grundlage des ihr zugänglichen Inhalts der Verfahrensakten Umstände vortragen müssen, anhand derer der Senat wenigstens das Bestehen oder Nichtbestehen eines Anfangsverdachts gegen den Angeklagten sowie eine bei ihm vorhandene Tatgeneigtheit hätte be urteilen können. Daran fehlt es. Der Verweis auf den Inhalt der von Rechtsanwalt Ma . verlesenen beiden schriftlichen Erklärungen des Angeklagten genügt dafür ersichtlich nicht. Zu in den Verfahrensakten vorhandenen Anhaltspunkten für das V orliegen einer die Tatprovokation (in dem zuvor genannten Sinne) ausschließenden Tatgeneigtheit des Angeklagten und eines Anfangsverdachts gegen ihn vor Beginn der Kontaktaufnahme durch eine polizeiliche Vertrauen s- person verhält sich die Revisionsbegründun g nicht. Solcher Vortrag war aber gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlich. Denn die Feststellungen des Urteils (oben Rn. 15 17) selbst schließen eine Tatprovokation aus. Danach hatte der Angeklagte bereits vor dem ersten Ko n- takt mit der Vertrauens person " H . " gemeinsam mit dem Mitangeklagten 29 30 31 32 - 14 - T . den Entschluss gefasst, gewinnbringende Betäubungsmittelgeschäfte mit Marihuanagemisch im Kilogrammbereich zu tätigen. 3. Angesichts der Unzulässigkeit der Rüge kann offen bleiben, ob es der zusä tzlichen Erhebung einer Aufklärungsrüge bedurft hätte, die auf die unte r- bliebene Aufklärung solcher Umstände abzielt, die zur Beurteilung der Vorau s- setzungen einer polizeilichen Tatprovokation erforderlich sind. III. Die durch den Verteidiger, Rechtsan walt Ma . , erhobene Rüge der Verletzung von § 261 StPO, weil der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung wesentlich umfangreicher eingelassen habe, als seitens des Gerichts gewürdigt worden sei, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. 1. Dem Senat ist im Re visionsverfahren die Prüfung verwehrt, ob die im angefochtenen Urteil erfolgte Darstellung der Einlassung des Angeklagten (UA S. 25) die in der Hauptverhandlung erfolgte Einlassung inhaltlich zutreffend wiedergibt. Ohne eine solche Prüfung kann durch das R evisionsgericht ein auf einer unzureichenden Würdigung der Einlassung beruhender Verstoß gegen § 261 StPO (vgl. LR/Sander, StPO, 26. Aufl., Band 6/2 § 261 Rn. 74 mwN) aber nicht beurteilt werden (siehe nur BGH, Beschluss vom 14. August 2003 3 StR 17/03, NStZ 2004, 163 Rn. 2). 2. Die Revision verkennt, dass nicht der Inhalt der von ihr vorgetragenen schriftlichen Erklärungen Gegenstand der Hauptverhandlung geworden ist, sondern lediglich der mündliche Vortrag (BGH aaO; siehe auch KK - StPO/Schneider aaO § 2 43 Rn. 57 mwN). Bereits nach dem eigenen Vorbri n- gen der Revision sind die in der Revisionsbegründung wiedergegebenen 33 34 35 36 - 15 - schrif t lichen " Einlassungen " des Angeklagten in der Hauptverhandlung vom 8. Juli 2014 durch dessen Verteidiger, Rechtsanwalt Ma . , verlesen worden und anschließend dem Gericht übergeben worden. Damit handelt es sich nicht um einen Urkundenbeweis mit der Konsequenz, dass auch der Wortlaut der verlesenen Schriftstücke nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist (BGH aaO ; BGH, Beschluss vom 10. November 2008 3 StR 390/08, NStZ 2009, 173; siehe auch bereits BGH, Urteil vom 3. Juli 1991 2 StR 45/91, BGHSt 38, 14, 16). Gegenstand der Hauptverhandlung sind lediglich der mün d- liche Vortrag sowie etwaige mündliche Erklärungen des Angeklagten dazu, e t- wa dass er sich den Inhalt zu Eigen mache, geworden. Diesen Inhalt der Hauptverhandlung kann das Revisionsgericht aber gerade nicht rekonstruieren (BGH, Beschluss vom 14. August 2003 3 StR 17/03, NStZ 2004, 163, 164 Rn. 3; Park StV 20 01, 589, 592; KK - StPO/Schneider aaO § 2 43 Rn. 57). Gleiches gilt auch für die ergänzende schriftliche Erklärung des Ang e- klagten, die nach dem Revisionsvorbringen wiederum Rechtsanwalt Ma . in der Hauptverhandlung vom 29. August 2014 verlesen hat . 3. Es bestand auch keine Verpflichtung des Landgerichts die schriftlichen Erklärungen als Anlage zum Protokoll zu nehmen (BGH, Beschluss vom 10. November 2008 3 StR 390/08, NStZ 2009, 173). Gemäß § 273 Abs. 1 Satz 1 StPO ist lediglich der Umstand, d ass der Angeklagte sich zur Sache eingela s- sen hat (vgl. § 243 Abs. 5 Satz 2 StPO), als wesentliche Förmlichkeit in d ie Si t- zungsniederschrift aufzunehmen. Der Inhalt seiner Einlassung ist dagegen g e- rade keine wesentliche Verfahrensförmlichkeit. Selbst eine unnötigerweise e r- folgende Entgegennahme einer durch den Verteidiger verlesenen schriftlichen Erklärung und deren Hinzufügung als Anlage zum Hauptverhandlungsprotokoll machte die Erklärung nicht zu dessen Bestandteil (BGH aaO) . 37 38 - 16 - IV. Die sachlich - rechtlic he Prüfung des Urteils hat weder zum Schuld - noch zum Strafausspruch einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler e r- geben. 39 - 17 - Das Landgericht hat bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten bedacht, dass die polizeiliche Vertrauensperson zu der Be gehung der Betä u- bungsmittelstraftaten beigetragen hat. Eine weitergehende Berücksichtigung war nicht veranlasst. Nach den rechtsfehlerfreien Urteilsfeststellungen lagen die Voraussetzungen einer konventions - bzw. rechtsstaatswidrigen Tatprovokation nicht v or (oben Rn. 15 17). Rothfuß Jäger Radtke Mosbacher Ri'inBGH Dr. Fischer ist wegen Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert. Rothfuß 40

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