BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 13/11 vom 9. Juni 2011 in der Strafsache gegen wegen versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bunde sgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 8. Juni 2011, in der Sitzung a m 9. Juni 2011, an denen tei l genommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl , die Richterin am Bundesgerichtshof Elf , die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger , Prof. Dr. Sander , Oberstaatsanwältin b eim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Rech tsanwalt - in der Verhandlung vom 8. Juni 2011 - als Verteidiger, Justi zangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wir d das Urteil des Lan d- gerichts Würzburg vom 11. Oktober 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: I. Dem Angeklagten war vorgeworfen worden, versucht zu haben, Betä u- bungsmittel in nicht geringer Menge uner laubt einzufü h ren , und in Tateinheit damit , unerlaubt Handel getrieben zu haben. Das Landgericht hat ihn von di e- sen Vorwürfen freigesprochen. Gegen den Freispruch richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die sie auf die Verletzung materiellen Re chts stützt. Das vom Generalbunde s- anwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. II. 1. Der Angeklagte ist nach den Feststellungen des Landgerichts erhe b- lich vorbestraft. Er wurde 1998 wegen Menschenhandels in Tateinheit mit Z u- 1 2 3 - 4 - hälterei zu einer Freiheitsstra fe von sieben Jahren und sechs Monaten veru r- teilt. Nach Auffassung des Landgerichts war seine Schuld fähigkeit im Tatzei t- raum aufgrund einer dissozialen Persönlichkeitsstörung mit narzis s tisch - histrionischen Anteilen, einer hyperkinetischen Störung des S ozial verha l tens und einer paranoiden Schizophrenie erheblich vermindert. 2. Die Strafkammer hat zum Tatgeschehen folgende Feststellungen g e- troffen: Der Angeklagte schuldete dem anderweitig verfolgten G . 10.000 Euro, die dieser ihm gelieh en hatte. Im September oder Oktober 2009 verlan g te G . das Darlehen zurück. Er drohte dem Angeklagten schließlich mit der Beauftragung eines "Killerkommandos". Der Angeklagte äußerte, dass er kein Geld habe, aber über Kontakte zur Rauschgiftszene in Spanien verf ü ge, weil er wusste, dass G . Haschischkonsument war. Dieser ging darauf ein und wollte Haschisch aus Spanien mit einem Kleinflugzeug nach Deutschland transportieren lassen. Der ihm bekannte und anderweitig verfolgte S . konnte als Fluglehrer über Kleinflugzeuge eines Sportvereins in R . verfügen. Für die Herstellung der Kontakte versprach G . dem Angeklagten , dessen Schulden zu erlassen und zusätzlich einen "Obolus" zu za h len. Der Angeklagte ging - so das Landgericht - nur zum Schein auf den Plan ein. Er informierte KHK Gö . darüber, den er seit vielen Jahren kannte. Wi e auch schon in früheren Fällen wollte der Angeklagte für seine Tipps von der Polizei eine Belohnun g erhalten. Eine solche kam nur im Falle der Siche r- stellung von Rauschgift in Betracht. Der Angeklagte wollte nicht, dass die B e- 4 5 6 7 - 5 - täubungsmittel in den Verkehr gelangten. KHK Gö . forderte den Ang e- klagten auf, ihn auf dem Laufenden zu halten. G . stellte den Kontakt zwischen dem Angeklagten und S . her . Der Angeklagte übergab G. die Telefonnummer des H . in Spanien und eines " Ali" in Marokko. Die Weitergabe d ieser Kontaktd a- ten teilte er KHK Gö . nicht mit. Erst Anfang Februar 2010 gelang es G . , Geld für das geplante Rauschgiftgeschäft aufzutreiben. F . , der selbst mit Haschisch handelte, stellte 15.000 Euro zur Verfügung und gab sie in Anwesenheit von G . an S . . Am 7. Februar 2010 überbrachte S . das Geld an H . in Spanien, kam aber ohne Haschisch zurück. Nach Zusagen von Lieferungen flog S . am 3. März und am 12. April 2010 nach Spanien, wurde aber jeweils nur vertr östet. Nach dem letzten erfolglosen Versuch land e- te er am 25. April 2010 ohne Haschisch in Eutingen in der Nähe von Stuttgart, wo er festg e nommen wurde. Am 6. Februar 2010 hatte der Angeklagte von G . erfahren, dass nun Gel d, nämlich 15.000 Euro , da sei und das Geschäft anlaufen solle. Der Angeklagte versuchte vergebli ch KHK Gö. zu erreichen, da dieser an j e- nem Samstag nicht im Dienst war. Er rief deshalb die Notrufnummer 110 an und gab Hinweise auf das bevorstehende Rauschgiftgeschäft. A m darauf fo l- genden Montag, dem 8. Februar 2010 kam es zu einem Treffen des Angekla g- ten mit KHK Gö. , KHK St . und KHK T . . Der Angeklagte erklärte, er wolle konkrete Angaben erst nach einer Vertraulichkeitszusage und einer Belohnungszah lung machen. Er deutete auf einen Kurierflieger hin. Aus einer Telekommunikationsüberwach ung bei F. wussten die Polizeibeamten, dass F . und G . sich mit einem solchen Rauschgifttransport b e- 8 9 10 - 6 - schäftig ten. KHK S t . und KHK G ö . machten dem Angeklagten deu t- lich, dass Voraussetzung für eine Belohnung die tatsächliche S icherstellung von Rauschgift sei . KHK Gö. stellte ihm eine Belohnung von 600 Euro pro K i logramm sichergestellten Rauschgifts in Aussicht. Der A ngeklagte erhielt eine Vertra u lichkeitszusage der Staatsanwaltschaft, da die genauen Umstände des bevo r stehenden Rauschgifttransportes der Polizei nicht bekannt waren. Es kam zu einem weiteren Treffen zwischen dem Angeklagten und dem als V - Mann - Führer tät igen KHK St. . Der Angeklagte teilte nun alle ihm bekan n- ten Informationen über das geplante Rauschgiftgeschäft mit, insbesondere die Namen, Adressen und Telefonnummern der Beteiligten F . , G . und S. sowie den Einsatz von 15.000 Euro. Die bisherigen Erkenntnisse der Polizei wurden dadurch voll umfänglich bestätigt. Der Angeklagte erhielt die Aufforderung, alle neuen Entwicklungen der Polizei mitzuteilen. Dies tat er fre i- lich nur verspätet oder gar nicht, wie die Ermittlungs behörden aus der Telefo n- überw a chung wussten. In sbesondere teilte er KHK St. den letzten Rückflug von S. aus Spanien nicht mit. Er übermittelte aber zu keinem Zeitpunkt fa l sche Informationen. Als S. sich in Spanien aufhielt, nahm d er Angeklagte über Sk . Kontakte zu H . auf und erfuhr, dass die Haschischlager leer sei en, so dass S. ohne Haschisch zurückkommen werde. Er rief auch mehrfach unter dem Namen "Fischer" am Flugplatz R . an und fragte, ob S . schon gelandet sei, weil eventuell B . , ein weiterer Rauschgifthändler in Spanien, zu dem er keinen Kontakt hatte, ohne sein Wi s- sen im Spiel gewesen sein könnte. Weiterhin rief er mehrmals bei S . s Lebensg efährtin an und erkundigte sich nach dem Stand der Sache. Von ihr e r fuhr er, da ss die Maschine, mit der S. zurückkommen sollte, leer sei. 11 - 7 - 3. Aufgrund dieser Feststellungen gelangte die Strafkammer zum Fre i- spruch. Er basiert im Wesentlichen auf den Angaben des Angeklagten, insb e- sondere zu seinem Motiv. Die Angaben des Angeklagten hält die Kammer für glaubhaft, jedenfalls für nicht widerlegt, zumal sie u.a. von Zeugenaussagen bestätigt w u rden. Danach konnte sich die Kammer nicht davon überzeugen, dass nach dem Willen des Angeklagten das in Spanien zu beschaffende Rauschgift tatsächlich in den Verkehr gelangen sollte. Vielmehr konnte sie nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass Ziel des Handelns des A n- geklagten war, nach Sicherstel lung der Betäubungsmittel eine Belohnung von der Polizei zu erlangen. Nach einer umfangreichen Beweiswürdigung gelangte sie unter Berufung auf den Zweifelssatz zu der Auffassung, die Tätigkeit des Angeklagten sei nicht auf den Umsatz mit Betäubungsmitteln gerichtet gew e- sen, sondern darauf, diese aus dem Verkehr ziehen zu lassen. Der Angeklagte sei damit weder Täter noch Teilnehmer des Handeltreibens. Eine Strafbarkeit wegen versuchter unerlaubter Einfuhr scheitere bereits an einem unmittelbaren Ansetzen zur Tathandlung. III. Das Urteil war aus Rechtsgründen aufzuheben. 1. Zutreffend geht die Kammer davon aus, eine Strafbarkeit wegen Ha n- deltreibens mit Betäubungsmitteln scheide aus, wenn der Täter nicht auf den Umsatz des Stoffes abziele, sondern die Ware der Polizei in die Hände spielen und damit erreichen wolle, dass sie aus dem Verkehr gezogen wird. Er kann dann nach ständiger Rechtsprechung weder Täter noch Teilnehmer des Ha n- 12 13 14 15 16 - 8 - deltreibens sein (BGH , Urteil vom 5. Juli 1988 - 1 StR 212/88, StV 1988, 432; BGH, Urteil vom 7. März 1996 - 4 StR 742/95, NStZ 1996, 338 mwN). 2. Die getroffenen Feststellungen tragen jedoch nicht die Annahme, der Angeklagte habe das Rauschgift der Polizei in die Hände spielen wollen. A us seiner subjektiven Sicht hat der A ngeklagte nicht die notwendigen Bemühu n- gen entfaltet, um das im Ausland zu beschaffende Haschisch nicht in den Ve r- kehr gelangen zu lassen. Durch die Weitergabe der Telefonnummern des H . in Spanien und eines "Ali" in Marokko an G . , ohne die Polizei darüber zu informieren, gab er die Herrschaft über den Geschehensa b- lauf aus der Hand und ermöglichte auch aus seiner Sicht der Polizei keinen Zugriff auf den weiteren Verlauf. Er hat auch später nicht die erforderliche Sor g- falt einge halten, um zu erreichen, dass das Rauschgift nicht in den Handel g e- langt. Geringfügige Risiken müssen zwar beim Einsatz von Privatp ersonen in Kauf genommen werden (vgl. Sc hünemann in LK, 12. Aufl., § 26 Rn. 67), aber der A n geklagte hat hier polizeiliche Ko ntroll - und Überwachungsmaßnahmen gar nicht erst ermöglicht oder gar verhindert. Er teilte weder den erfolglosen Beschaffungsversuch vom 3. März 2010 noch den Abflug von S . am 12. April 2010 der Polizei mit. Insbesondere die unterlassene Mitteilung des Landeda tums von S. am 25. April 2010 trägt den Schluss nicht , dass der Angeklagte auch aus seiner Sicht alles zur Aufdeckung des Rauschgiftgeschä f- tes Erforderliche getan hat . Tragfähig ist lediglich der Schluss, dass es ihm ausschließlich um die Belohnung ging, die er bei einem leeren Flugzeug nicht erhalten würde. Die Festnahme von S . bei der Landung am 25. April 2010 erfolgte ohne sein Zutun, wovon der Angeklagte nicht ausgehen konnte, da ihm die Telekommunikationsüberwachung unbekan nt war. Für die Anna h- me, der Ang e klagte habe erreichen wollen, dass das Rauschgift nicht in den Handel gelangt und dass eine solche Gefahr nicht entstehen könnte, reichen die getroffenen Feststellu n gen daher nicht aus. 17 - 9 - 3. Eines weiteren Eingehens auf di e Beweiswürdigung bedarf es daher nicht. Das Urteil war mit den Feststellungen aufzuheben, um dem neuen Tatrichter eine umfassende Beurteilung zu ermöglichen. IV. Der Senat weist darauf hin, dass auch eine Strafbarkeit wegen versuc h- ter Einfuhr oder e iner versuchten Anstiftung zur Einfuhr nur dann entfallen kann , wenn der Informant auch tatsächlich erreichen will, dass die Betä u- bungsmittel von der P o lizei sichergestellt werden . Nack Wahl Elf Jäger Sander 18 19 20
Full & Egal Universal Law Academy