BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 142/14 vom 27. Januar 201 5 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Rostock vom 9. Juli 2013 aufgehoben a) in den Strafaussprüchen und b) in den Aussprüchen über den Verfall von Wertersatz . 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden ve r- w orfen . 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat d ie Angek lagten jeweils wegen 69 Fällen der Bei - hilfe zur Steuerhinterziehung schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten K . deswegen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, den Ange - klagten D . zu einer solchen von drei Jahren und den Angeklagten S . zu einer solchen von einem Jahr und sechs Monaten verur - teilt. Die Vollstreckung der gegen die Angeklagten K . und S . verhängten Gesamtfreiheitsstrafen hat das Landgericht zur Bewährung 1 - 3 - ausgesetzt. Zudem hat es gegen die Angeklagten den Verfall von Wertersatz angeordnet, gegen den Angeklagten K . in Höhe von 60.000 Euro, gegen den Angeklagten D . in Höhe von 30.000 Euro und gegen den An - geklagten S . in Höhe von 7.5 00 Euro. Die Angeklagten wenden sich gegen ihre Verurteilung mit auf die Bea n- standung der Verletzung materiellen und (ohne dies näher auszuführen) forme l- len Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben lediglich zum Stra f- ausspruch und zum Ausspru ch über den Verfall von Wertersatz mit der Sach - rüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO) . I. Zu den Schuldsprüchen sind die Revisionen der Angeklagten aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts genannten Gründen unb e- gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Nachprüfung des Urteils auf die Revisionsrechtfertigungen der Angeklagten hat insoweit keinen sie beschw e- renden Rechtsfehler ergeben. II. Die Strafaussprüche haben insgesamt keinen Bestand. 1. In den Fällen 1 bis 24 der Urteilsgründe hat das Landgericht bei allen drei Angeklagten besonders schwere Fälle der Beih ilfe zur Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO, § 27 Abs. 1 StGB) angenommen, weil die Angekla g- ten jeweils das Regelbeispiel eines besonders schweren Falls der Tatbegehung als Mi tglied einer Bande (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 AO) erfüllt haben und zum 2 3 4 5 - 4 - Teil auch noch das Regelbeispiel einer Steuerverkürzung in großem Ausmaß (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO) verwirklicht ist. Bereits die Strafrahmenwahl in diesen Fällen hält rechtliche r Nachpr ü- fung nicht stand. Die Ausführungen des Landgerichts lassen nicht erkennen, dass dem Landgericht die Notwendigkeit einer eigenen Gesamtwürdigung der jeweiligen Beihilfehandlung als solcher bewusst war. Entscheidend ist nicht, dass sich die Tat des Haupttäters, zu der Beihilfe geleistet wird, als besonders schwerer Fall erweist; zu prüfen ist vielmehr, ob das Gewicht der Beihilfehan d- lung selbst die Annahme eines besonders schweren Falles rechtfertigt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2000 - 3 StR 225/00, wistra 2001, 105). Dies gilt nicht nur in Fällen unbenannter besonders schwerer Fälle, sondern auch dann, wenn im Wege einer Gesamtwürdigung zu klären ist, ob die Indi z- wirkung eines oder mehrerer Regelbeispiele für besonders schwere Fälle wide r- leg t ist. Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft auch nicht bedacht, dass das Vo r- liegen des vertypten Milderungsgrundes Beihilfe Anlass sein kann, einen b e- sonders schweren Fall zu verneinen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Einzelstrafen auf diesen R echtsfehlern beruhen. 2. Der Senat hebt die Einzelstrafen insgesamt auf, weil nicht ausz u- schlie ßen ist, dass die in den Fällen 1 bis 24 der Urteilsgründe verhängten Str a- fen (darunter die Einsatzstrafen) die übrigen Einzelstrafen beeinflusst haben. Die Au fhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtstrafen nach sich. III. Auch die Aussprüche über den Verfall von Wertersatz haben keinen Bestand. Das Landgericht hat nach der Feststellung des von den Angeklag - 6 7 8 - 5 - ten aus den Taten Erlangten den Ver fallsbetrag gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bei dem Angeklagten K . auf 60.000 Euro, bei dem Angeklagten D . auf 30.000 Euro und bei dem Angeklagten S . auf 7.500 Euro beschränkt, weil eine Verfallsanordnung in voller Hö he der erlan g- ten Beträge eine unbillige Härte darstellen würde (UA S. 47). Dabei hat es die Härtefallregelung des § 73c StGB nicht ausschließbar zum Nachteil der Ang e- klagten rechts fehlerhaft angewendet. a) s § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB setzt nach ständiger Rechtsprechung eine Situation voraus, nach der die Anordnung des Verfalls das Übermaßverbot verletzen würde, also l- fall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen; es müssen besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende z u- sätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksicht i- gung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - 4 StR 153/08, wistra 2009, 23). b) Die Aussprüche über den Verfall von Wertersatz können hier schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht die gebotene Prüfungsre i- henfolge nicht beachtet hat. Dies kann die Angeklagten beschweren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich aus dem Ausschl uss der Verfallsanordnung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einerseits und der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB a n- dererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vo r- schrift zu prüfen ist, ob von einer Anord nung des Verfalls oder Verfalls von 9 10 11 - 6 - Wertersatz abgesehen wer den kann. Denn gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des B e- trof fenen nicht mehr vorhanden sind. Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der jeweilige Angeklagte für die Tat oder aus ihr erlangt hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüberzustellen. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht hat zunächst die Beträge festgestellt, welche die Ang e- klagten im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB für die von ihnen begangenen Taten erhalten haben. Es hat sodann den Verfall von Wertersatz (§ 73a StG B) jeweils auf einen niedrigeren Betrag beschränkt. Als Begründung hierfür hat es lediglich angeführt, dass in Anbetracht der wirtschaftlichen Verhältnisse der A n- geklagten und des Umstands, dass sie mit einer Inanspruchnahme für die Steuerschulden der Firm a Sy . aus § 71 AO zu rechnen haben, eine Ver - fallsanordnung in voller Höhe der erlangten Beträge eine unbillige Härte darste l- len würde. Ohne nähere Ausführungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen kann der Senat jedoch nicht prüfen, ob das Erla ngte jeweils noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden war und ob sogar ein gänzliches Absehen von einer Verfallsanordnung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB in Betracht kam. c ) Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da sie von den Rechtsfehle rn, die zur Teilaufhebung des Urteils geführt haben, nicht betroffen sind. Das neue Tatgericht wird jedenfalls zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Angeklagten ergänzende, mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehe n- de weitere Feststellungen zu tref fen haben. 12 13 14 - 7 - IV. Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat zur Möglichkeit der Verhängung kurzer (Einzel - )Freiheitsstrafen: Im Rahmen der Anwendung des § 47 Abs. 1 StGB dürfen auch genera l- präventive Erwägungen vorgenommen werden. Nach dieser Vors chrift ist es ausreichend, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe entweder zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Dam it genügt es, dass die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe aus generalpräventiven Gründen unerlässlich ist (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 47 Rn. 7, 10). Rothfuß Graf Jäger Radtke Mosbacher 15 16
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