BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 144/08 vom 6. Mai 2008 in der Strafsache gegen wegen schwerer Vergewaltigung - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Mai 2008 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 5. November 2007 wird mit der Ma337gabe als unbe-gr374ndet verworfen, dass die Vollziehung von einem Jahr der ver-h344ngten Freiheitsstrafe vor der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet wird. Der Angeklagte hat die Kosten seiner Revision und die der Ne-benkl344gerin durch dieses Rechtsmittel im Revisionsverfahren ent-standenen notwendigen Auslagen zu tragen. Gr374nde: Die 334berpr374fung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch, zum Strafausspruch, zum Ma337regelausspruch und hinsicht-lich des Ausspruchs, dass ein Teil der verh344ngten Strafe vor der Unterbringung in der Entziehungsanstalt zu verh344ngen ist, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (247 349 Abs. 2 StPO). Hinsichtlich der Dauer des Vor-wegvollzugs kann die Entscheidung des Landgerichts, bei der es sich am Zeit-punkt einer m366glichen Zweidrittelentlassung orientiert hat, indes nicht bestehen bleiben (247 349 Abs. 4 StPO). 1 Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 8. April 2008 Folgendes ausgef374hrt: 2 - 3 - "1) Gem344337 247 67 Abs. 2 Satz 2 StGB in der am 20. Juli 2007 in Kraft ge-tretenen Fassung des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327 ff.; im folgenden n.F.) soll das Ge-richt bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von 374ber drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Ma337regel zu vollziehen ist. Eine ab-weichende Entscheidung zur Vollstreckungsreihenfolge ist nur dann gerechtfertigt, wenn diese aus gewichtigen Gr374nden des Einzelfalls eher die Erreichung eines Therapieerfolgs erwarten l344sst (vgl. Fischer, StGB 55. Auflage 247 67 Rdn. 10, 12 m.w.N.). Liegen - wie hier - keine Gr374nde vor, die gegen eine Anordnung des Vorwegvoll-zugs eines Teils der Strafe sprechen, so hat der Tatrichter im Er-kenntnisverfahren bei der Bemessung des vorweg zu vollziehenden Teils der Strafe keinen Beurteilungsspielraum mehr. Dieser Teil ist nach 247 67 Abs. 2 Satz 3 StGB n.F. so zu bemessen, dass nach sei-ner Vollziehung und einer anschlie337enden Unterbringung eine Aus-setzung des Strafrests zur Bew344hrung nach Erledigung der H344lfte der Strafe gem344337 247 67 Abs. 5 Satz 1 StGB m366glich ist (vgl. Senat Beschluss vom 8. Januar 2008 - 1 StR 644/07). 2) Das Landgericht hat - sachverst344ndig beraten - eine f374r eine Thera-pie erforderliche Dauer der Unterbringung von einem Jahr zugrunde gelegt, so dass die Dauer des vor der Unterbringung zu vollziehen-den Teils der Freiheitsstrafe nach 247 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB n.F. ebenfalls auf ein Jahr festzusetzen ist. Nach dessen Vollstre-ckung und einer ein Jahr dauernden Unterbringung ist mit zwei Jah-ren die H344lfte der verh344ngten, sich insgesamt auf vier Jahre belau- - 4 - fenden Freiheitsstrafe erledigt (vgl. BGH Beschluss vom 15. Novem-ber 2007 - 3 StR 390/07). 3) Die so berechnete Dauer des Vorwegvollzugs beantrage ich analog 247 354 Abs. 1 StPO festzusetzen (vgl. BGH Beschluss vom 15. Novem-ber 2007 - 3 StR 390/07). Das Revisionsgericht ist - verfassungs-rechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG NStZ 2001, 187, 188; Beschluss vom 1. M344rz 2000 - 2 BvR 2049/99) - nicht nur in den in 247 354 Abs. 1 StPO bezeichneten F344llen, sondern auch bei vergleichbaren Sach-verhalten berechtigt, in der Sache selbst zu entscheiden und Fehler des Tatrichters bei der Anwendung der Gesetze zu korrigieren, wenn eine solche Entscheidung ohne 304nderung oder Erg344nzung der tat-richterlichen Feststellungen getroffen werden kann und keine dem Tatrichter vorbehaltenen Wertungen oder Beurteilungen enth344lt. Da vorliegend der Strafausspruch keinen Rechtsfehler aufweist und die zur Therapie erforderliche Dauer der Unterbringung rechtsfehlerfrei von der sachverst344ndig beratenen Kammer festgestellt worden ist (vgl. hierzu Senat Beschluss vom 12. Februar 2008 - 1 StR 657/07), handelt es sich bei der Bemessung der Dauer des Vorwegvollzugs um einen auf den unter 1) aufgezeigten zwingenden Vorgaben des 247 67 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 StGB n.F. beruhenden reinen Rechenvorgang. Jedwede Beeintr344chtigung von Rechten des Angeklagten dadurch, dass das Revisionsgericht die Dauer des Vor-wegvollzugs selbst feststellt, ist ausgeschlossen. Vielmehr wird durch diese Vorgehensweise eine 374berfl374ssige, den Belangen der Rechts-pflege sowie dem Beschleunigungsgebot zuwider laufende Verl344nge-rung des Verfahrens und der auf den Vorwegvollzug anzurechnen-den Untersuchungshaft (vgl. Fischer, StGB 55. Auflage 247 67 Rdn. 9 - 5 - m.w.N.) vermieden, die im Falle einer Zur374ckverweisung und Ent-scheidung erst nach neuer Hauptverhandlung eintreten w374rde." Dem tritt der Senat bei und entscheidet deshalb wie vom Generalbun-desanwalt beantragt. 3 Der geringe Teilerfolg der Revision gibt keinen Anlass, den Angeklagten von einem Teil der Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (247 473 Abs. 4 StPO). 4 Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit Graf
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