BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 145/14 vom 3. September 2014 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. September 2014 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf , die Richterin am Bundesgerichtshof Cirener und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke , P rof. Dr. Mosbacher , Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg - Fürth vom 13. November 2013 aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt wo r- den ist. Die weitergehende Revision wird verworfen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeic h- nete Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Fes t- stellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen, davon in zehn Fällen in Tateinheit mi t vorsätzlichem unerlaubten Erwerb von Betäubungsmi t- teln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten veru r- teilt, seine Unterbringung in ein er Entziehungsanstalt angeordnet und einen Vorwegvollzug von einem Jahr und neun Monaten bestim mt. Daneben hat es 1 - 4 - den Verfall von Wertersatz in Höhe von 25.000 Euro angeordnet. Im Übrigen hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision, die sie auf de n verurteilenden Teil des Erkenntnisses b e- schränkt. Sie beantragt insoweit die Aufhebung des Urteils mit den Feststellu n- gen und die Zurückverweisung an eine andere Strafkammer. Sie beanstandet, dass das Landgericht ausgehend von den getroffenen Feststellun gen eine Bande im Sinne von § 30a Abs. 1 BtMG ausgeschlossen und keine Festste l- lungen zur Bandenabrede getroffen habe. Der Angeklagte wendet sich mit seiner Revision allein gegen die Stra f- zumessung. Er beanstandet unter anderem, dass seine Aufklärungshi lfe nicht gewürdigt worden sei und nicht zur Anwendung des § 31 BtMG geführt habe. Beide Rechtsmittel haben in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen U m- fang Erfolg. A. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte fuhr im Sommer 2009 in Begleitung des gesondert Ve r- folgten P . nach F . , um sich dort eine Bezugsquelle für Ha - schisch zu suchen. Das Haschisch wollte er in N . gewinnbringend wei - terverkaufen und mit einem Teil seinen Eigenkonsu m bestreiten. Er stellte den Kontakt zu einem Händler her, den er später nach einem weiteren Besuch in F . wechselte. Im Zeitraum zwischen dem 20. Juni 2009 und September 2010 bezog der Angeklagte in elf Fällen Haschisch aus F . . Hierbei - 2 3 4 5 6 - 5 - P . , spä - ter auch der anderweitig Verfolgten K . und J . S. 17). Dabei gingen sie stets in gleicher Weise vor. Wer von den beteiligten Personen zufällig verfügbar war, fuhr mit dem Auto zum Erwerb nach F . . Im Vorfeld der Beschaffungsfahrten hatte der Angeklagte mit dem jeweiligen Händler schon die Bezugsmenge, den hierfür zu zahlenden Preis sowie Ort und Zeit der Übergabe vere inbart. Das Geld für den Kauf stammte vom Angekla g- ten. Das Rauschgift wurde durch Paketdienste an die Wohnadresse des P . oder des K . zugestellt. Die beteiligten Personen brachten es stets in einen Keller im Wohnhaus des P . , in dem der Angeklagte eine Garage gemietet hatte. Dieser Keller diente als Bunker , aus dem heraus sowohl der Angeklagte als auch P . , K . und J . den Verkauf betrieben. Letztere übergaben für jed e entnommene 100 - Gramm - Platte des Rauschgifts jeweils 400 Euro an den Angeklagten. Di e- ser günstige Preis war ihnen vom Angeklagten als Gegenleistung für ihre U n- terstützung bei den Fahrten eingeräumt worden. Alle Beteiligten hatten kraft Kenntnis des Schlü sselverstecks freien Zugang zu dem Rauschgift und sie konnten sich jederzeit daraus bedienen. Das gehandelte Rauschgift hatte in zehn Fällen einen Wirkstoffgehalt vo n fünf Prozent Tetrahydrocannabinol , in einem Fall allerdings nur einen so l- chen von drei Prozent. Von jeder Menge waren jeweils 100 Gramm für den E i- genkonsum des Angeklagten bestimmt. Im Einzelnen handelte es sich um fo l- gende Taten: 1. Bei der ersten Fahrt am 20. Juni 2009 fuhren der Angeklagte und P . nach F . und er warben 500 Gramm Haschisch. 7 8 9 - 6 - 2. Zwischen dem 20. Juni und dem 27. August 2009 fuhren beide erneut dorthin und erwarben ein Kilogramm dieses Rauschgifts . 3. Im Auftrag des Angeklagten machten sich am 27. August 2009 P . , J . , K . und eine weitere Person nach F . auf. Dort sollten sie zwei Kilogramm Haschisch erwerben, was der Ange - klagte zuvor mit seiner Bezugsquelle so vereinbart hatte. Sie hatten allerdings einen unfallbedingten Fahrzeugschaden, so dass sie nicht nach F . ge - langten. 4. bis 7. Nach dem 27. August 2009 fanden vier Fahrten durch P . und mindestens eine unbekannte Person statt, bei denen jeweils ein Kilogramm Haschisch erworben wurde. 8. Ebenfalls nach dem 27. August 2009 fuhr P . mit mindestens einer unbekannten Person nach F . und erwarb dort zwei Kilogramm Haschisch. 9. bis 11. Es folgten drei Fahrten zwischen dem 1. Januar und Septe m- ber 2010 durch P . und J . , bei der sie jeweils zwei Kilo - gramm Haschisch erwarben. II. Das Landgericht hat die Taten jeweils als Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gewertet. In zehn Fällen ist es zudem im Hin blick auf die Eigenkonsummenge von einem tateinheitlich hierzu begangenen unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ausgegangen. Eine bandenmäßige Begehung hat es hingegen abgelehnt. Es hat die gesondert Verfolgten P . , K . und J . als dem Angeklagten gegenüber selb - 10 11 12 13 14 15 - 7 - ständige Geschäftspartner auf der Abnehmerseite angesehen. Hierzu führt es folgende Aspekte an: Das Risiko bei Ein kauf und Lagerung der Ware habe allein den Ang e- klagten getroffen. Dies gelte auch für das Risiko des Abverkaufs; der Angekla g- te habe als Verkäufer Preis, Ort und Zeitpun kt des Verkaufs bestimmt. Es habe weder eine Verpflichtung zum Verkauf noch zur Abgabe eines prozentualen Anteils des Verkaufserlöses in eine gemeinsame Kasse gegeben . Bei den B e- i- e- UA S. 39) zu halten, habe sich aber niemand für die Geschäfte des anderen int e- ressiert oder für diese Verantwortung übernommen. Dies gelte auch unter B e- rücksichtigung des Umstands, dass alle gesondert Verfolgten übereinstimmend lagte habe ihnen eine Badewanne voll Geld ve r- e- geben, der Angeklagte habe vielmehr mit seinen inhaltslosen Versprechungen nur die anderen Beteiligten bei der Stange halten wollen. II I. Das Landgericht ist für jede Tat vom Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG ausgegangen. Einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG hat es jeweils abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 31 BtMG hat es nicht als g e- geben angesehen, da der Angeklagte keine Aufklärungshi lfe geleistet habe. Es hat auf Einzelf reiheitsstrafen zwischen einem Jahr und drei Monaten bis zu zwei Jahren und sechs Monaten erkannt. Bei der Gesamtstrafenbildung hat es noch einen Härteausgleich wegen der vollständigen Vollstreckung einer im Ü b- rigen gesamtstrafenfähigen Strafe vorgenommen. 16 17 - 8 - B. Die Revision der Staatsanwaltschaft I. Der Schuldspruch hält der sachlich - rechtlichen Nachprüfung nicht stand; er enthält allein den Angeklagten begünstigende Rechtsfehler. Die Au s- führungen zur Frage, ob es sich bei dem Angeklagten einerseits und den and e- ren Beteiligten P . , K . und J . anderer - seits um eine Bande oder um sich jeweils selbständig gegenüber stehende Verkäufer und Erwerber handelte, beg egnen durchgreifenden rechtlichen B e- denken. Die Wertung, der Angeklagte habe nicht bandenmäßig gehandelt, kann daher keinen Bestand haben. 1. Wesentliches Merkmal einer Bande ist die auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung von mindestens drei Perso nen zur gemeinsamen D e- liktsbegehung (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 GSSt 1/00, BGHSt 46, 321; Urteile vom 22. April 2004 3 StR 28/ 04, NStZ 2004, 696, und vom 29. Februar 2012 2 StR 426/11). Daran fehlt es, wenn sich die Beteiligten eines Betäubungs mittelgeschäfts auf der Verkäufer - und der Erwerberseite selbständig gegenüber stehen, auch wenn sie in einem eingespielten Bezugs - und Absatzsystem im Rahmen einer andauernden Geschäftsbeziehung ha n- deln. Ob eine Person, die regelmäßig von einem bestimmten Verkäufer Betä u- bungsmittel zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in dessen Absatzorganisation als verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf der Abnehmerseite als selbständiger Geschäftspartner gegenüber steht, beurteilt sich wesen tlich nach der getroffenen Risikover teilung (BGH, Beschlü s- s e vom 6. Februar 2007 4 StR 612/06, NStZ 2007, 533; vom 5. Oktober 2007 2 StR 436/07, NStZ - RR 2008, 55; vom 5. Juli 2011 3 StR 129/11, StraFo 2011, 413 mwN; vom 31. Juli 2012 5 StR 315/12 , NStZ 2013, 49 ). 18 19 20 - 9 - 2. Diese Obersätze hat das Landgericht zwar seinen Ausführungen vorangestellt, bezieht für die erforderliche Abgrenzung aber danach wesentl i- che Aspekte nicht ein. Die rechtliche Bewertung ist daher auf einer lückenha f- ten Grundlage erfo lgt. Die Ausführungen des Landgerichts nehmen zur Frage, ob eine Bande vorliegt, nur den der Beschaffung des Rauschgifts nachfolgenden Verkauf durch den Angeklagten und seine Mittäter in den Blick. Dies erweist sich als unzureichend, da Bezugspunkt für die Prüfung, ob der Angeklag te einer seits und die anderen Beteiligten andererseits auf wirtschaftlich unterschiedlichen Seiten dieses Geschäfts stehen, sämtliche Teilakte des Handeltreibens sind, mithin auch der Teilakt der mittäterschaftlich organisierte n Beschaffung. Anders als in den Fallkonstellationen, in denen es um die Bewertung reiner Absatzb e- e- Zusammenw irken beim Absatzgeschäft gekennzeichnet, sondern auch durch eine arbeitsteilig erfolgende Beschaffung des Rauschgifts, weswegen das Landgericht insoweit die Beteiligten und den Angeklagten als Mittäter anges e- hen hat. Dieser Teilakt war durch ein gemei nsames Interesse an dem Vollzug des vom Angeklagten zuvor mit seinem Händler ausgehandelten Ankaufgeschäfts und mithin durch ein gemeinsames Agieren auf der Erwerberseite geprägt. Dies kommt in den Modalitäten zur Fahrt nach F . , der Versendung de r Dro - gen an die Mittäter des Angeklagten und der damit verbundenen Überbürdung des Entdeckungsrisikos auf diese zum Ausdruck. 3. Eine Schuldspruchumstellung durch den Senat kam nicht in Betracht, da es an tragfähigen Feststellungen zur erforderlichen Bandenabrede fehlt. I n- 21 22 23 24 - 10 - soweit ist der Verteidigung darin Recht zu geben, dass die Mittäterschaft allein noch nicht ausreichend ist für die Annahme einer bandenmäßigen Begehung, es vielmehr einer ausdrücklichen oder konkludenten Abrede darüber bedarf, mit d en anderen Bandenmitgliedern in Zukunft für eine gewisse Dauer eine u n- bestimmte Zahl von Straftaten zu begehen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2001 GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 328 ff.; Beschluss vom 14. Mai 2014 2 StR 465/13). 4. Da es sich allein um einen Subsumtionsfehler handelt, bedurfte es nicht der Aufhebung von Feststellungen, die rechtsfehlerfrei getroffen sind. Das neu zuständige Tatgericht wird aber ergänzende, nicht im Widerspruch zu den bisherigen stehende Feststellungen, insbesondere z u den Umständen der Ve r- abredung der Begehung der Taten zwisch en dem Angeklagten und P . , K . und J . , zu treffen haben. II. Die für sich genommen rechtsfehlerfreie tateinheitliche Verurteilung auch wegen une rlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG im Hinblick auf die zum Eigenkonsum bestimmte Menge wird von der Aufhebung mitumfasst. III. Das gleiche gilt sowohl für die Anordnung des Wertersatzverfalls als auch für die der Unterb ringung in der Entziehungsanstalt. Zwar richtete sich das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft nicht gegen diese Teile des Rechtsfo l- genausspruchs; eine Beschränkung kommt aber nicht in Betracht, da beide Anordnungen auf der Feststellung von rechtswidrigen T aten beruhen. 25 26 27 - 11 - C. Die Revision des Angeklagten I. Die Revision des Angeklagten, die sich nach dem Inhalt der Beansta n- dungen allein gegen den Strafausspruch wendet, hat Erfolg. Denn das Urteil leidet im Hinblick auf die Prüfung der Voraussetzungen de s § 31 BtMG an e i- nem durchgreifenden Erörterungsmangel. Zu Recht beanstandet der Revisionsführer, dass das Urteil eine Ausein - andersetzung mit seiner vor Eröffnung des Hauptverfahrens abgegebenen schriftlichen Einlassung vermissen lässt, mithin wesentl ichen in die Hauptve r- handlung eingeführten Beweisstoff unberücksichtigt gelassen hat (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 27. September 2007 4 StR 1/07, NStZ - RR 2008, 83; Beschluss vom 10. März 2011 2 StR 49/11; Beschluss vom 27. März 2012 3 StR 49/12 , N StZ 2012, 709 ). Da die Revision klar erkennen lässt, gegen welche Unterlassung der bestimmte Vorwurf der Rechtsverletzung erhoben wird , und die den behaupteten Fehler belegenden Tatsachen vollständig vo r- trägt, ist es unschädlich, dass sie die Rüge unter de m Aspekt der Verletzung sachlichen Rechts erhoben hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2011 1 StR 302/11). Die Erklärung, deren fehlende Berücksichtigung gerügt wird, ist von der Revision umfassend, auch hinsichtlich des Zeitpunkts und der weiteren U m- stände ihrer Abgabe, vorgetragen worden. Daraus ergibt sich, dass der Ang e- klagte zu diesem Zeitpunkt mehrere Abnehmer und Lieferanten mittels konkr e- ter Namens - oder Wohnangaben individualisierbar benannt hat. Dass diese Erklärung zum Inbegriff der Haupt verhandlung geworden ist, ergibt sich neben dem Revisionsvortrag auch aus dem Urteil selbst, in dem erwähnt ist, dass die datumsmäßig bezeichnete schriftliche Stellungnahme des Angeklagten in der 28 29 30 31 - 12 - Hauptverhandlung verlesen worden ist (UA S. 21). Da zugleich eine zulässige Sachrüge erhoben ist, kann ergänzend auf die Urteilsgründe zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 3. November 2000 2 StR 354/00, BGHSt 46, 189, 190 f.; Beschluss vom 18. Ju l i 2007 - 1 StR 296/07). Vor diesem Hintergrund hätte es das Landgericht im Rahmen der Stra f- zumessung nicht dabei bewenden lassen dürfen, das Vorliegen von Aufkl ä- rungshilfe ohne weitere Begründung zu verneinen. Es hätte vielmehr einer Auseinandersetzung damit bedurft, warum die Erklärung des Angeklagten die Vorausse tzungen des § 31 BtMG nicht zu erfüllen vermag. Hierzu hätte auch deshalb Anlass bestanden, weil das Landgericht an der Richtigkeit der Einla s- sung des Angeklagten hinsichtlich des Bezugs - und Absatzsystems keine Zwe i- fel hatte (UA S. 28 f.). Da die Vers agung des fakultativen Strafmilderungsgrunds des § 31 BtMG damit nicht nachvollziehbar begründet ist, ist ein Beruhen der Strafz u- messung auf diesem Aspekt nicht auszuschließen. II. Auf die weitere verfahrensrechtliche Beanstandung, die auf keinen weite ren Aufhebungsumfang zielt, kam es daher nicht mehr an. III. Der Revisionsvortrag, das Landgericht habe den Härteausgleich u n- zutreffend berechnet, da es nicht gesondert berücksichtigt habe, dass durch die vollständige Vollstreckung der ansonsten gesamt strafenfähigen Strafe von zehn Monaten diese Zeit nicht auf den Vorwegvollzug anzurechnen und somit eine Verzögerung des Therapieantritts eingetreten sei, zeigt keinen Rechtsfe h- ler auf. a b- hängige Täter so frühzeitig wie möglich einer Such t therapie zu unterziehen 32 33 34 35 36 - 13 - , (RB S. 9) findet in der gesetzlichen Regelung des § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB keine uneingeschränkte Stütze. 2. Es bestand aber auch kein Anlass für die Gewährung ein es weiterg e- henden Härteausgleichs. Das Landgericht hat die entgangene Gesamtstrafe n- bildung wegen der vollständigen Vollstreckung der Freiheitsstrafe von zehn Monaten aus einer Vorverurteilung dadurch ausgeglichen, dass es zunächst eine fiktive Gesamtstrafe gebildet und sodann von dieser die schon vollstreckte Strafe abgezogen hat. Hiergegen ist nichts zu erinnern (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. Juli 1 982 4 StR 75/82, BGHSt 31, 102 , 10 3 ; Beschluss vom 9. N o- vember 2 010 4 StR 441/10, NJW 2011, 8 68 ). Raum Graf Cirener Radtke Mosbacher 37
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