BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 150/09 vom 8. Juli 2009 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juli 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird auf Kosten des Angeklagten verworfen. 2. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-gerichts Landshut vom 20. August 2008 wird a) das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gem344337 247 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO vorl344ufig eingestellt, soweit der Angeklagte in den F344llen 1 bis 632 der Urteilsgr374nde (Tatkomplex I) wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt verurteilt worden ist. Insoweit tr344gt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwen-digen Auslagen; b) das genannte Urteil aa) im Schuldspruch dahingehend ge344ndert, dass der Angeklagte schuldig ist des Vorenthaltens und Ver-untreuens von Arbeitsentgelt in 25 F344llen, der Steu-erhinterziehung in 25 F344llen und der veruntreuenden Unterschlagung, bb) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe mit der Ma337-gabe aufgehoben, dass eine nachtr344gliche gerichtli-che Entscheidung 374ber die Gesamtstrafe nach 247247 460, 462 StPO zu treffen ist. - 3 - 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. 4. Die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsmittels bleibt dem f374r das Nachverfahren nach 247247 460, 462 StPO zust344n-digen Gericht vorbehalten. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Verun-treuens von Arbeitsentgelt in 657 F344llen, wegen Steuerhinterziehung in 25 F344l-len und wegen veruntreuender Unterschlagung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner Revision macht der An-geklagte ein Verfahrenshindernis geltend und r374gt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Im Zusammenhang mit der Begr374ndung einer Verfahrens-r374ge beantragt er die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die Revision des Angeklagten f374hrt zu einer Teileinstellung des Verfahrens gem344337 247 154 Abs. 2 StPO. Im 334brigen ist die Revision des Angeklagten aus den Gr374nden der An-tragsschrift des Generalbundesanwalts vom 17. April 2009 unbegr374ndet im Sin-ne von 247 349 Abs. 2 StPO. 1 I. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Erg344nzung einer Verfahrensr374ge ist unzul344ssig, da bereits die formalen Voraussetzungen 2 - 4 - f374r die sachliche Pr374fung des Wiedereinsetzungsantrags gegen die Vers344u-mung der Revisionsbegr374ndungsfrist nicht gegeben sind. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend ein Ausnahmefall von dem Grundsatz gegeben ist, dass bei bereits formgerecht begr374ndeter Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung oder Erg344nzung der Verfahrensr374ge nicht gew344hrt werden kann. 3 Der Antrag ist jedenfalls deswegen unzul344ssig, weil er sich nicht dazu verh344lt, wann das Hindernis, das der fristgem344337en Begr374ndung der Verfahrens-r374ge entgegenstand, weggefallen ist. Dies geh366rt zumindest in den F344llen, in denen - wie vorliegend - die Wahrung der Frist des 247 45 Abs. 1 StPO nach Ak-tenlage nicht offensichtlich ist, zur formgerechten Anbringung des Wiederein-setzungsantrags (vgl. BGH NStZ 2006, 54, 55 m.w.N.). 4 II. Soweit das Landgericht den Angeklagten im Tatkomplex I in 632 F344llen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt verurteilt hat, stellt der Senat das Verfahren gem344337 247 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO ein. 5 1. Zum Tatvorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsent-gelt in diesen F344llen hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes festge-stellt: 6 a) Der Angeklagte war Gesch344ftsf374hrer von neun im Transportgewerbe t344tigen Gesellschaften, die im Tatzeitraum insgesamt 195 Arbeitnehmer be-sch344ftigten. Zwischen Januar und September 2003 meldeten die Unternehmen 7 - 5 - auf Veranlassung des Angeklagten bei den zust344ndigen Einzugsstellen geringe-re als tats344chlich geschuldete Bruttoentgelte, was dazu f374hrte, dass die jeweils f344lligen Sozialversicherungsbeitr344ge nicht in der tats344chlich geschuldeten H366he festgesetzt und in der Folge auch nicht von den vom Angeklagten geleiteten Unternehmen in vollem Umfang gezahlt wurden. Soweit 374ber das gemeldete Bruttoentgelt hinaus Gehaltszahlungen an die Arbeitnehmer erfolgten, wurden diese dadurch verschleiert, dass sie in der Lohnbuchhaltung der Unternehmen als 204Spesenzahlungen223 ausgewiesen wurden. Den Sozialversicherungstr344gern entstand dadurch ein Schaden in H366he von 124.202,10 Euro. b) Die Strafkammer konnte anhand der vorliegenden Lohnunterlagen und der sonstigen Beweismittel nicht zweifelsfrei feststellen, ob es sich bei allen Tagen, f374r die 204Spesen223 gezahlt wurden, um Arbeitstage handelte, die einen Entgeltanspruch der Arbeitnehmer begr374ndeten und ob die Zahlung der Spesen daher als Zahlung von Arbeitsentgelt anzusehen war. Denn auf Anweisung des Angeklagten 204wurden Spesen bei berufsbedingter Abwesenheit von Fahrern bezahlt ohne R374cksicht darauf, ob es sich um Arbeitstage im Ausland handelte oder ob der betreffende Fahrer im Ausland einen oder mehrere freie Tage ver-brachte223 (UA S. 14). Die Strafkammer hat daher das tats344chlich geschuldete und sozialversicherungspflichtige Bruttoarbeitsentgelt im Wege der Sch344tzung ermittelt. Hierbei ging sie davon aus, dass es in der H344lfte der F344lle, in denen an Samstagen, Sonntagen und Feiertagen 204Spesenzahlungen223 erfolgten, um Arbeitstage handelte, an denen ein Gehaltsanspruch der Arbeitnehmer nach Ma337gabe des jeweiligen Arbeitsvertrags entstanden war. In den anderen F344llen ging die Strafkammer von arbeitsfreien Tagen aus. Auch die an diesen Tagen geleisteten 204Spesenzahlungen223, die indes nicht die H366he des vertraglich ge-schuldeten Tagesbruttoentgeltes erreichten, stellen nach Auffassung des Land- 8 - 6 - gerichts sozialversicherungspflichtiges Entgelt dar, da diese nicht zus344tzlich, sondern anstatt des Arbeitsentgelts gezahlt wurden. 2. Bei dieser Sachlage tragen die getroffenen Feststellungen zwar den Schuldspruch in den F344llen 1 bis 632, nicht aber den Strafausspruch. Die Straf-kammer hat den Schuldumfang nicht zutreffend bestimmt. Sie hat Teile der Zahlungen der vom Angeklagten gef374hrten Unternehmen an die Arbeitnehmer auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zu Unrecht als sozialversi-cherungspflichtiges Entgelt angesehen und daher in den einzelnen F344llen bei der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeitr344ge zu hohe Ar-beitsentgelte zu Grunde gelegt. 9 a) Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass nach 247 14 Abs. 1 SGB IV alle Einnahmen des Arbeitnehmers, die diesem in urs344chlichem Zusammenhang mit einer Besch344ftigung zuflie337en, Arbeitsentgelt und daher der Berechnung der Sozialversicherungsbeitr344ge zu Grunde zu legen sind (vgl. 247 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V; 247 162 Nr. 1 SGB VI; 247 82 Abs. 1 Satz 1 SGB VII; 247 342 SGB III; 247 57 Abs. 1 Satz 1 SGB XI i.V.m. 247 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V; BSGE 64, 110, 111 f.). Die Legaldefinition des 247 14 Abs. 1 SGB IV wird jedoch durch 247 1 Arbeitsentgeltverordnung (nachfolgend: ArEV), der zur Tatzeit noch Anwendung fand, konkretisiert. Danach gilt, dass einmalige Ein-nahmen, laufende Zulagen, Zuschl344ge, Zusch374sse sowie 344hnliche Einnahmen, die zus344tzlich zu L366hnen oder Geh344ltern gew344hrt werden, nicht dem Arbeits-entgelt zuzurechnen sind, soweit sie lohnsteuerfrei sind und - was vorliegend nicht von Bedeutung ist - sich aus 247247 2, 3 ArEV nichts Abweichendes ergibt. 10 b) Unabh344ngig von der lohnsteuerrechtlichen Einordnung der fraglichen 204Spesenzahlungen223 verneint das Landgericht die Voraussetzungen des 247 1 11 - 7 - ArEV in den F344llen, in denen die 204Spesenzahlungen223 an arbeitsfreien Tagen erfolgten. Insoweit seien die Zahlungen nicht zus344tzlich, sondern anstatt des Gehaltes gezahlt worden, so dass bereits aus diesem Grund die Einschr344nkung des 247 1 ArEV nicht greife. Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. aa) Allerdings ist der Ausgangspunkt des Landgerichts rechtlich nicht zu beanstanden. Ausgehend von Sinn und Zweck des 247 14 Abs. 1 SGB IV, soll es nicht zur Disposition der Parteien eines Arbeitsverh344ltnisses stehen, welcher Teil der Zahlungen des Arbeitgebers der Beitragspflicht unterliegt. Vielmehr sol-len diejenigen Zahlungen, die als Gegenleistung f374r die erbrachte Arbeitsleis-tung anzusehen sind, der Bemessung der Sozialversicherungsbeitr344ge zu Grunde liegen. Die als Ausnahme vorgesehene Beitragsbefreiung, die die Vor-schriften der ArEV im Wesentlichen aus betriebswirtschaftlichen Gr374nden vor-sieht (vgl. Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 55. Erg344nzungslieferung 2007 SGB IV 247 14 Rdn. 71), kann daher nicht dann gew344hrt werden, wenn das Erfordernis der zus344tzlichen Gew344hrung des 247 1 ArEV lediglich in formeller Hinsicht erf374llt ist, tats344chlich aber die Zulagen oder Zusch374sse i.S.v. 247 1 ArEV sich als umgewandeltes geschuldetes Arbeitsentgelt darstellen (vgl. auch Bayerisches Landessozialgericht, Urt. vom 15. April 2008 - L 5 KR 68/07; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urt. vom 4. M344rz 2009 - L 9 KR 157/03). 12 bb) Die Kammer hat aber nicht festgestellt, dass die 204Spesenzahlungen223 an den arbeitsfreien Tagen als Gegenleistung f374r die erbrachten Arbeiten, z.B. im Wege der Anrechnung auf das tats344chlich geschuldete Entgelt, erfolgten. Eine solche Annahme liegt angesichts der anderweitigen Feststellung, dass nach Anweisung des Angeklagten Spesen bei berufsbedingter Abwesenheit von Fahrern ohne R374cksicht darauf gezahlt wurden, ob es sich um Arbeitstage im 13 - 8 - Ausland handelte oder ob der betreffende Fahrer im Ausland einen oder mehre-re freie Tage verbrachte, auch nicht nahe. c) Demnach wurden die Spesen an den Samstagen, Sonntagen und Fei-ertagen, bei denen es sich um arbeitsfreie Tage handelte, zus344tzlich i.S.v. 247 1 ArEV geleistet. Da es sich bei diesen Zulagen zudem um nach 247 3 Nr. 16 EStG steuerfreie Einnahmen handelte, bestand f374r diesen Teil der Zahlungen keine Sozialversicherungspflicht. Demgegen374ber entstand an den Samstagen, Sonn-tagen und Feiertagen, bei denen es sich nach den Feststellungen um Ar-beitstage handelte, ein Entgeltanspruch der Arbeitnehmer, welcher der Bei-tragspflicht unterlag. Auf der Grundlage der Sch344tzungen und Berechnungen des Landgerichts reduziert sich der Betrag der jeweils vorenthaltenen Sozial-versicherungsbeitr344ge daher um etwa 25 %. 14 4. Angesichts des demnach verringerten Schuldumfangs fallen die Ein-zelstrafen, die aufgrund erneuter Verhandlungen f374r die Taten 1 bis 632 zu er-warten w344ren, neben den Einzelstrafen, die f374r die weiteren Taten des Ange-klagten verh344ngt wurden, nicht ins Gewicht. Der Senat stellt daher aus verfah-rens366konomischen Gr374nden auf Antrag des Generalbundesanwalts das Verfah-ren hinsichtlich der Taten 1 bis 632 der Urteilsgr374nde gem344337 247 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO vorl344ufig ein. Der damit einhergehende Wegfall der Einzelstrafen zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. 15 - 9 - Der Senat macht von der M366glichkeit Gebrauch, nach 247 354 Abs. 1b Satz 1 StPO zu entscheiden. Damit ist die neue Gesamtstrafe im Beschlussver-fahren gem344337 247247 460, 462 StPO zu bilden, in dem auch eine Entscheidung 374-ber die Pflicht zur Tragung der Kosten der Revision des Beschwerdef374hrers zu treffen ist. 16 Nack Wahl Hebenstreit J344ger Sander
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