BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 160/07 vom 24. Oktober 2007 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja (nur I.1 a, 2 a, 3, II.1) Ver366ffentlichung: ja ________________________________________ StGB 247 266a, SGB IV 247 5 Abs. 1, 247 6 Zur Anwendbarkeit von 247 266a StGB bei Vorliegen einer Entsendebescheini-gung auf Grund eines bilateralen Sozialversicherungsabkommens, hier: Be-scheinigung "D/H 101" auf Grund des zwischenstaatlichen Abkommens zwi-schen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Ungarn 374ber Soziale Sicherheit vom 2. Mai 1998 (in Fortf374hrung von BGHSt 51, 124). BGH, Urt. vom 24. Oktober 2007 - 1 StR 160/07 - LG Landshut in der Strafsache gegen - 2 - wegen Einschleusens von Ausl344ndern u.a. - 3 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Oktober 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Boetticher, Dr. Kolz, Hebenstreit, Dr. Graf, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin als Verteidigerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 4 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 4. Dezember 2006 wird a) das Verfahren hinsichtlich der unter VI.I des Urteils festge-stellten Taten (334berlassen von Leiharbeitnehmern ohne Ge-nehmigung nach dem A334G) eingestellt; im Umfang der Ein-stellung hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen, b) im 334brigen das Urteil, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist, mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einschleusens von Ausl344n-dern in zwei F344llen zur Gesamtgeldstrafe von 150 Tagess344tzen zu je zehn Euro verurteilt. Von den Vorw374rfen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits- 1 - 5 - entgelt (247 266a Abs. 1 StGB), des - weiteren - gewerbsm344337igen Einschleusens von Ausl344ndern (247 92 Abs. 2 Nr. 2, 247 92a Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 Nr. 1 AuslG aF) und des 334berlassens ausl344ndischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung (247 15 Abs. 1 A334G) hat es ihn freigesprochen. 2 Gegen den Teilfreispruch richtet sich die Revision der Staatsanwalt-schaft, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts r374gt. Im Hinblick auf die Vorw374rfe des 334berlassens ausl344ndischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung begehrt sie die Einstellung des Verfahrens, da deswegen die Auslieferung des Angeklagten nicht erfolgt und auf die Spezialit344t nicht verzichtet worden sei. Im 334brigen beantragt sie Aufhebung des Urteils und Zur374ckverweisung der Sache. Das Rechtsmittel hat Erfolg. I. 1. Das Landgericht hat festgestellt: 3 Der Angeklagte war angestellter Gesch344ftsf374hrer der V. mit Sitz in Darmstadt, die im Handelsregister als unselbst344ndige Zweignieder-lassung der V. mit Hauptsitz in Ungarn eingetragen war (fort-an: Firma V. ). In Ungarn unterhielt das Unternehmen nur ein B374ro, das ein-zig zur Anwerbung von Personal und zur Durchf374hrung administrativer T344tigkei-ten f374r die vorwiegend in Deutschland zu erbringenden Arbeitsleistungen ge-nutzt wurde. 4 a) Zu den Vorw374rfen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-entgelt: 5 Der Angeklagte schloss f374r die Firma V. Werkvertr344ge mit verschie-denen deutschen Unternehmen ab, wonach die Firma V. f374r diese jeweils als Subunternehmerin t344tig werden sollte. Vor dem Hintergrund der Vertr344ge 6 - 6 - wurden ungarische Arbeitnehmer der Firma V. bei den deutschen Unter-nehmen eingesetzt, f374r die der Angeklagte den sozialversicherungsrechtlichen Ausnahmetatbestand der Entsendung nach dem Sozialversicherungsabkom-men zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Ungarn vom 2. Mai 1998 in Anspruch nahm. Der "einzige Gesch344ftszweck" der Firma V. bestand darin, Arbeitnehmer f374r die vermeintliche Entsendung anzuwerben und sie den deutschen Unternehmen zu 374berlassen. Sie war weder imstande, die werkvertraglich geschuldeten Leistungen eigenverantwortlich zu planen, durch-zuf374hren und zu 374berwachen, noch die angeworbenen Arbeitnehmer im An-schluss an die T344tigkeit in Deutschland - mit Ausnahme eines etwaigen erneu-ten "Verleihs" - weiter zu besch344ftigen. Die nur "auf dem Papier geschlossenen Werkvertr344ge" waren "einzig und allein zu dem Zweck geschlossen", die Ent-richtung der Sozialversicherungsbeitr344ge in Deutschland zu ersparen. S344mtliche vom Angeklagten in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer verf374gten w344hrend ihrer T344tigkeit 374ber g374ltige D/H-101-Bescheinigungen, de-nen zufolge die Arbeitnehmer nach Art. 7 des vorbezeichneten Sozialversiche-rungsabkommens ausschlie337lich dem ungarischen Sozialversicherungsrecht unterfielen. Diese Bescheinigungen waren von der zust344ndigen ungarischen Sozialversicherungsbeh366rde OEP ausgestellt worden. W344ren die Arbeitnehmer in Deutschland sozialversicherungspflichtig gewesen, w344ren an die Einzugsstel-len f374r die Monate Juni 2000 bis M344rz 2004 Arbeitnehmeranteile von insgesamt 358.327,12 200 abzuf374hren gewesen. Ob f374r die Arbeitnehmer in Ungarn Sozial-versicherungsbeitr344ge entrichtet wurden, ist nicht festgestellt. 7 b) Zu den Vorw374rfen des gewerbsm344337igen Einschleusens von Ausl344n-dern: 8 - 7 - Auf Anweisung oder unter Mitwirkung des Angeklagten wurden dem Lan-desarbeitsamt Hessen die mit den deutschen Unternehmen abgeschlossenen Werkvertr344ge sowie die D/H-101-Bescheinigungen mitgeteilt und f374r die ungari-schen Arbeitnehmer sog. Zusicherungsbescheide beantragt. In diesen - darauf-hin erlassenen - Bescheiden wurde die sp344tere Erteilung von entsprechenden Arbeitserlaubnissen zugesichert. Unter Vorlage der von den ungarischen Be-h366rden ausgestellten Unterlagen, insbesondere den D/H-101-Bescheinigungen, und den Zusicherungsbescheiden wurden bei der deutschen Botschaft in Bu-dapest f374r die Arbeitnehmer Visa beantragt, die in der Folgezeit auch erteilt wurden. Mit den Visa reisten die Arbeitnehmer in das Bundesgebiet ein, wo ih-nen die zust344ndigen Arbeits344mter auf entsprechende Antr344ge Arbeitserlaubnis-se ausstellten. 9 Nach Ablauf der zun344chst auf drei Monate begrenzten G374ltigkeit der Visa wurden sodann bei den deutschen Ausl344nderbeh366rden auf Veranlassung des Angeklagten entsprechende Aufenthaltsbewilligungen beantragt. Mit diesen An-tr344gen wurden jeweils das f374r den Arbeitnehmer urspr374nglich erteilte Visum, die D/H-101-Bescheinigung sowie die ihm erteilte Arbeitserlaubnis vorgelegt. Die in den Antr344gen enthaltene Frage nach dem Arbeitgeber wurde jeweils mit der ungarischen Firma beantwortet, die sich aus der entsprechenden D/H-101-Be-scheinigung ergab. Die Aufenthaltsbewilligungen wurden in der Folgezeit an-tragsgem344337 erteilt. 10 c) Zu den Vorw374rfen des 334berlassens ausl344ndischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung: 11 F374r die ungarischen Arbeitnehmer, welche die Firma V. den deut-schen Unternehmen 374berlie337, lag keine Erlaubnis nach 247 1 A334G vor. Dazu, ob 12 - 8 - sie in die Betriebe der deutschen Unternehmen eingegliedert waren, hat das Landgericht keine Feststellungen getroffen. 13 2. Das Landgericht hat den Angeklagten aus rechtlichen Gr374nden freige-sprochen. 14 a) Eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-entgelt nach 247 266a Abs. 1 StGB hat es verneint, weil die ungarischen Arbeit-nehmer in Deutschland nicht sozialversicherungspflichtig gewesen seien. Ihm sei die Pr374fung verwehrt, ob auf Grund der festgestellten Tatsachen die Vor-aussetzungen einer zur inl344ndischen Versicherungsfreiheit f374hrenden Entsen-dung vorgelegen h344tten. Denn das Landgericht hat den D/H-101-Bescheinigun-gen insoweit Bindungswirkung zuerkannt. Die Grunds344tze, die nach der Senats-rechtsprechung f374r die innerhalb der Europ344ischen Union verwendeten E-101-Bescheinigungen gelten (vgl. BGHSt 51, 124), seien auf die D/H-101-Bescheini-gungen auf der Grundlage des deutsch-ungarischen Sozialversicherungsab-kommens vom 2. Mai 1998 zu 374bertragen. Insbesondere die Zielsetzungen des Abkommens seien n344mlich mit denjenigen der - f374r die Rechtslage in der Euro-p344ischen Union ma337geblichen - Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vergleichbar. Eine Ausnahme von der Bindungswirkung w344re allenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn die Ausstellung der Bescheinigungen auch nach ungarischem Rechtsverst344ndnis fehlerhaft gewesen w344re. Hierf374r best374nden jedoch keine Anhaltspunkte. b) Der Angeklagte habe sich auch nicht nach ausl344nderrechtlichen Straf-vorschriften strafbar gemacht, da die Angaben, die zur Erteilung von Visa und Aufenthaltsbewilligungen f374r die ungarischen Arbeitnehmer gef374hrt h344tten, nicht im Sinne von 247 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aF unrichtig oder unvollst344ndig gewesen seien. Den mit den Antr344gen vorgelegten D/H-101-Bescheinigungen komme 15 - 9 - auch insoweit Bindungswirkung zu. Im Hinblick auf eine Entsendung seien wei-tergehende Erkl344rungen indessen nicht abgegeben worden. So habe das An-tragsformular f374r die Aufenthaltsbewilligungen eine Frage nach den Entsende-voraussetzungen nicht enthalten; die Frage nach dem Arbeitgeber h344tte jeweils mit der - sich aus der bindenden D/H-101-Bescheinigung ergebenden - ungari-schen Firma beantwortet werden d374rfen. c) Schlie337lich hat die Wirtschaftsstrafkammer eine Strafbarkeit wegen 334berlassens ausl344ndischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung nach 247 15 Abs. 1 A334G verneint, da die ungarischen Arbeitnehmer sowohl 374ber eine g374lti-ge Arbeitserlaubnis als auch 374ber einen g374ltigen Aufenthaltstitel verf374gten. Dar-auf, ob die Arbeitnehmer in den Betrieb des jeweiligen deutschen Unterneh-mens eingegliedert waren, komme es daher nicht an. 16 3. Die Beschwerdef374hrerin beanstandet, dass das Landgericht den D/H-101-Bescheinigungen Bindungswirkung zuerkannt hat. Sie macht geltend, die Grunds344tze, die nach der Senatsrechtsprechung f374r E-101-Bescheinigun-gen gelten (vgl. BGHSt 51, 124), seien hier nicht anwendbar. Das deutsch-un-garische Sozialversicherungsabkommen habe sich von der f374r die Rechtslage in der Europ344ischen Union ma337geblichen Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 nicht nur in seinen Zielsetzungen unterschieden. Vor dem Beitritt Ungarns zur Euro-p344ischen Union zum 1. Mai 2004 sei auch kein dem Vertragsverletzungsverfah-ren nach Art. 227 EG-Vertrag gleichwertiges Beanstandungsverfahren vorge-sehen gewesen; ferner habe kein 374bergeordneter, Art. 10 EG-Vertrag gleich-wertiger Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gegolten. Jedenfalls hinsichtlich ausl344nderrechtlichen Strafvorschriften d374rften aus dem Vorliegen von D/H-101-Bescheinigungen keine derart weitgehenden Schl374sse gezogen werden. 17 - 10 - II. 18 Der Teilfreispruch h344lt sachlich-rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 19 1. Zu den Vorw374rfen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-entgelt: 20 Zu Unrecht nimmt das Landgericht an, der Angeklagte habe den sozial-rechtsakzessorischen Straftatbestand des 247 266a StGB deshalb nicht verwirk-licht, weil die betroffenen ungarischen Arbeitnehmer nicht der inl344ndischen So-zialversicherungspflicht unterstanden h344tten. Vielmehr ergab sich die Pflicht, Arbeitnehmerbeitr344ge zur deutschen Sozialversicherung zu entrichten, aus 247 3 Nr. 1, 247 9 Abs. 1 SGB IV, da die Arbeitnehmer nicht im Sinne von 247 5 Abs. 1 SGB IV entsandt waren (nachfolgend a)) und abweichende Regelungen des 374ber- oder zwischenstaatlichen Rechts im Sinne von 247 6 SGB IV nicht bestan-den (nachfolgend b)). a) Nach deutschem Recht liegt eine Entsendung nicht vor. Denn bereits aus dem Wortlaut des 247 5 Abs. 1 SGB IV ("im Rahmen eines 205 Besch344fti-gungsverh344ltnisses") folgt, dass das Besch344ftigungsverh344ltnis f374r die Entsen-dung den Rahmen bilden muss. Jedenfalls in den F344llen, in denen das Besch344f-tigungsverh344ltnis - ausnahmsweise - erst mit der Entsendung begonnen hat, ist daher erforderlich, dass infolge der Eigenart der Besch344ftigung feststeht oder von vornherein vereinbart ist, dass die Besch344ftigung beim entsendenden Un-ternehmen weitergef374hrt wird (BSG SozR 3-2400 247 4 SGB IV Nr. 5; vgl. auch BSGE 75, 232). Der Firma V. selbst war aber eine Weiterbesch344ftigung der angeworbenen Arbeitnehmer nach Beendigung der vermeintlichen Entsendung nicht m366glich. 21 - 11 - Da die Firma ferner nicht imstande war, die werkvertraglich geschuldeten Leistungen eigenverantwortlich zu planen, durchzuf374hren und zu 374berwachen, ist auch nicht ersichtlich, dass tats344chlich die M366glichkeit bestand, das Wei-sungsrecht (247 7 Abs. 1 SGB IV) auszu374ben (vgl. BGHSt 51, 124, 128 f.; See-wald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht 54. Lfg. 247 5 SGB IV Rdn. 2). Nach den Urteilsfeststellungen handelte es sich nach deutschem Recht nicht um ein entsendef344higes Unternehmen. 22 b) Die in den verfahrensgegenst344ndlichen Bescheinigungen "D/H 101" best344tigte Anwendbarkeit ungarischen Sozialrechts f374hrt nicht zu einer Befrei-ung von der inl344ndischen Sozialversicherungspflicht. 23 Die D/H-101-Bescheinigungen beruhen - anders als die innerhalb der Europ344ischen Union verwendeten Bescheinigungen "E 101" - auf einem v366lker-rechtlichen Vertrag, so dass das Gemeinschaftsrecht keine Anwendung findet (nachfolgend aa)). Bisher hat der Senat ausdr374cklich offen gelassen, inwieweit Bescheinigungen auf Grund bilateraler Sozialversicherungsabkommen bindend sein k366nnen (vgl. NJW 2007, 1370, 1372, zur Ver366ffentlichung in BGHSt 51, 224 bestimmt). Er entscheidet diese Rechtsfrage nunmehr dahingehend, dass solche Bescheinigungen, somit auch die verfahrensgegenst344ndlichen D/H-101-Bescheinigungen keine derart weitgehende Bindungswirkung wie die E-101-Be-scheinigungen haben (nachfolgend bb)). Der Senat kann dahinstehen lassen, inwieweit ihnen eine beschr344nkte Bindungswirkung zukommt (nachfolgend cc)); denn die gegenst344ndlichen Besch344ftigungsverh344ltnisse w344ren hiervon jeden-falls nicht erfasst (nachfolgend dd)). 24 aa) Rechtsgrundlage f374r die - vom 1. Mai 2000 bis zum 30. April 2004 ma337geblichen - D/H-101-Bescheinigungen ist nicht das Gemeinschaftsrecht, sondern das zwischenstaatliche Abkommen zwischen der Bundesrepublik 25 - 12 - Deutschland und der Republik Ungarn 374ber Soziale Sicherheit vom 2. Mai 1998 in Verbindung mit der Vereinbarung zur Durchf374hrung dieses Abkommens vom selben Tag. Durch Gesetz vom 7. Oktober 1999 (BGBl II 900) sind Abkommen und Durchf374hrungsvereinbarung Bestandteile des Bundesrechts geworden. Art. 7 des Abkommens regelt die Versicherungspflicht f374r F344lle der Entsendung wie folgt: "Wird ein Arbeitnehmer, der in einem Vertragsstaat besch344ftigt ist, im Rahmen dieses Besch344ftigungsverh344ltnisses von seinem Ar-beitgeber in den anderen Vertragsstaat entsandt, um dort eine Ar-beit f374r diesen Arbeitgeber auszuf374hren, so gelten in bezug auf diese Besch344ftigung w344hrend der ersten 24 Kalendermonate allein die Rechtsvorschriften des ersten Vertragsstaats 374ber die Versi-cherungspflicht so weiter, als w344re er noch in dessen Hoheitsge-biet besch344ftigt." Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Durchf374hrungsvereinbarung erteilt in die-sen F344llen der zust344ndige Tr344ger des Herkunftsstaats auf Antrag eine Beschei-nigung dar374ber, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber seinen Rechtsvorschriften unterstehen. 26 Mit dem Beitritt der Republik Ungarn zur Europ344ischen Union zum 1. Mai 2004 (A Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 des EU-Beitrittsvertrags vom 16. April 2003, BGBl II 1408) hat die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 (sog. "Wanderarbeitnehmerverordnung", ABlEG L 149 vom 5. Juli 1971 S. 2, fortan: VO 1408/71) das zwischenstaatliche Abkommen 374ber Soziale Sicherheit im Wesentlichen abgel366st. Diese Verordnung, die insbesondere in Art. 14 Abs. 1 lit. a den Fall einer Entsendung regelt, wird erg344nzt durch die Durchf374hrungs-vorschriften in der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 vom 21. M344rz 1972 (ABlEG L 74 vom 27. M344rz 1972 S. 1, fortan: VO 574/72), welche in Art. 11 vorsieht, dass der zust344ndige Sozialversicherungstr344ger des Herkunftsstaats auf Antrag 27 - 13 - die Entsendung best344tigt und f374r einen begrenzten Zeitraum bescheinigt, dass der Arbeitnehmer dessen Rechtsvorschriften unterstellt bleibt (sog. E-101-Be-scheinigung). 28 Dass f374r Ungarn als einem der beigetretenen Staaten diese Vorschriften des Gemeinschaftsrechts r374ckwirkend in Kraft gesetzt werden sollten, folgt aus dem EU-Beitrittsvertrag vom 16. April 2003 nicht (vgl. nur B Art. 2, 4, 53 sowie Schlussakte II 13 "Erkl344rung zur Freiz374gigkeit der Arbeitnehmer: Ungarn"). Auch aus Art. 37 ff. des Europa-Abkommens zur Gr374ndung einer Assoziation zwischen den Europ344ischen Gemeinschaften sowie ihren Mitgliedstaaten und der Republik Ungarn vom 16. Dezember 1991 (Assoziierungsabkommen, BGBl 1993 II 1472) l344sst sich nichts Gegenteiliges herleiten (vgl. LSG NW, Beschl. vom 17. Januar 2005 - L 2 B 9/03 KR ER - Rdn. 30). Die Anwendbarkeit von - milderem - Gemeinschaftsrecht ergibt sich auch nicht aus 247 2 Abs. 3 StGB. Dass mittlerweile auch im Verh344ltnis zu Ungarn E-101-Bescheinigungen Verwendung finden, welche die inhaltsgleichen D/H-101-Bescheinigungen ersetzt haben, ber374hrt n344mlich den Inhalt der straf-bewehrten Gebotsnorm nicht, sondern betrifft lediglich die verwaltungstechni-sche Abwicklung der Entsendung (vgl. Eser in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 2 Rdn. 6 f.; ferner BGHSt 50, 105, 120 f.). 29 bb) Eine Gleichstellung der D/H-101-Bescheinigungen mit den E-101-Be-scheinigungen und deren weitgehenden Bindungswirkung ist nicht geboten. 30 Die Grunds344tze, die nach der Rechtsprechung des Europ344ischen Ge-richtshofs f374r die europarechtlichen Kollisionsnormen in der VO 1408/71 in Verbindung mit der VO 574/72 gelten (Urteile vom 10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, SozR 3-6050 Art. 14 EWGV 1408/71 Nr. 6; vom 30. M344rz 2000 - Rs. C-178/97, Slg. 2000 I, 2005, 2040 ff.; vom 26. Januar 2006 - Rs. C-2/05, AP 31 - 14 - EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13), k366nnen nicht auf das deutsch-ungari-sche Sozialversicherungsabkommen und die Durchf374hrungsvereinbarung 374ber-tragen werden. 32 Ma337gebend hierf374r ist die unterschiedliche Rechtsnatur von herk366mmli-chen internationalen v366lkerrechtlichen Vertr344gen im Vergleich zum einheitlichen Rechtsraum, wie er f374r die Europ344ische Union kennzeichnend ist. Die suprana-tionale Rechtsordnung der Europ344ischen Gemeinschaften fu337t auf der Zuwei-sung von Souver344nit344tsrechten und damit einhergehend auf der Beschr344nkung von Souver344nit344tsrechten ihrer Mitgliedstaaten. Dies schlie337t ein, dass Beh366r-den und Gerichte eines Mitgliedstaats auf Grund Gemeinschaftsrechts an Ent-scheidungen aus einem anderen Mitgliedstaat - etwa E-101-Bescheinigungen - gebunden sein k366nnen, selbst wenn diese Entscheidungen nicht der Rechts-ordnung der Gemeinschaften entsprechen sollten. Mit einer solchen Beschr344n-kung von Souver344nit344tsrechten korrespondiert andererseits - neben dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten (Art. 10 EG-Vertrag) - die M366glichkeit, gegen Entscheidungen aus einem anderen Mit-gliedstaat, die der Rechtslage nicht entsprechen, effektiv vorzugehen. So k366n-nen sich etwa die beteiligten Mitgliedstaaten, sollten sie sich 374ber die Rechtm344-337igkeit von E-101-Bescheinigungen nicht einigen k366nnen, an die - nach Art. 80, 81 der VO 1408/71 zu Fragen der Auslegung und Durchf374hrung der Verord-nung eingesetzten - Verwaltungskommission wenden und anschlie337end ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 227 EG-Vertrag einleiten. Eine Auslegung des deutsch-ungarischen Sozialversicherungsabkom-mens dahingehend, dass die beiden Vertragsstaaten derart weitgehend Souve-r344nit344tsrechte wechselseitig 374bertragen wollten, liegt fern. Insbesondere Wort-laut und Materialien geben hierf374r keinen Anhalt. Der unterschiedlichen Rechts-qualit344t von europarechtlichen Regelungen einerseits und bilateralem v366lker- 33 - 15 - rechtlichem Vertrag andererseits erlaubt eine Gleichstellung ohne einen sol-chen Anhalt indessen nicht. Dies gilt umso mehr, als die in Art. 39 des deutsch-ungarischen Sozialversicherungsabkommens vorgesehenen M366glichkeiten der Streitbeilegung nicht denjenigen innerhalb der Europ344ischen Union gleichkom-men. 34 334berdies ist die weitgehende Bindungswirkung der E-101-Bescheinigun-gen deshalb sachgerecht, weil die europarechtlichen Kollisionsnormen - anders als das deutsch-ungarische Sozialversicherungsabkommen - an einen einheitli-chen, n344mlich gemeinschaftsrechtlich zu bestimmenden Entsendebegriff an-kn374pfen. Die Frage der Entsendung ist damit nach dem Gemeinschaftsrecht f374r alle Mitgliedstaaten im gleichen Sinn verbindlich zu beantworten (vgl. Seewald aaO 247 6 SGB IV Rdn. 4a m.w.N.). Gerade der gemeinschaftsrechtliche Entsen-debegriff setzt unter anderem voraus, dass das entsendende Unternehmen ge-w366hnlich eine nennenswerte Gesch344ftst344tigkeit im Gebiet des Herkunftsstaats verrichtet. Um dies zu beurteilen, m374ssen in einer Gesamtschau s344mtliche T344-tigkeiten des Unternehmens gew374rdigt werden. Dagegen kann insbesondere ein Unternehmen, das - wie hier - im Herkunftsstaat blo337 interne Verwaltungst344-tigkeiten ausf374hrt, nicht den Ausnahmetatbestand der Entsendung in Anspruch nehmen (vgl. Beschl. der Verwaltungskommission Nr. 181 vom 13. Dezember 2000, ABlEG L 329 vom 14. Dezember 2001 S. 73, Nr. 3 b ii; ferner EuGH, Urt. vom 10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, SozR 3-6050 Art. 14 EWGV 1408/71 Nr. 6). Der Senat teilt infolgedessen nicht die Auffassung, dass f374r die Frage ei-ner Bindungswirkung die Zielsetzungen des Abkommens - auch vor dem Hin-tergrund des Assoziierungsabkommens vom 16. Dezember 1991 - entschei-dend seien, m366gen diese Zielsetzungen auch mit denjenigen der VO 1408/71 35 - 16 - in mancher Hinsicht 374bereinstimmen (so aber Jofer/Wei337 StraFo 2007, 277, 281 f.). 36 cc) Den D/H-101-Bescheinigungen k366nnte allenfalls eine beschr344nkte Bindungswirkung zukommen. 37 Zur Pr374fung einer etwaigen Bindung ist vom Wortlaut des deutsch-unga-rischen Sozialversicherungsabkommens auszugehen. Bei der Auslegung von Sozialversicherungsabkommen kommt dem Vertragstext eine gr366337ere Bedeu-tung als bei der Auslegung rein nationaler Rechtsvorschriften zu (BSGE 72, 25, 31 m. w. N.). Art. 7 des Abkommens enth344lt zwar keine abschlie337ende Definition der Entsendung, so dass sich nach Art. 1 Abs. 2 des Abkommens die Einzelheiten ihrer Bedeutung im Grundsatz nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften des Herkunftsstaats richten. Artikel 7 regelt jedoch Mindestvoraussetzungen; hiernach liegt ein Fall der Entsendung - nur - vor, wenn ein Arbeitnehmer, der in einem Vertragsstaat besch344ftigt ist , im Rahmen dieses Besch344ftigungsverh344lt- nisses von seinem Arbeitgeber in den anderen Vertragsstaat entsandt wird, um hier eine Arbeit f374r diesen Arbeitgeber auszuf374hren. F374r den so umschriebenen Fall bestimmt die Vorschrift, dass in Bezug auf diese Besch344ftigung w344hrend der ersten 24 Kalendermonate allein die sozialversicherungsrechtlichen Vor-schriften des Herkunftsstaats weiter gelten , als w344re der Arbeitnehmer noch dort besch344ftigt. 38 Sind die Entsendebescheinigungen gemessen an dem Wortlaut des Ab-kommens inhaltlich offensichtlich unzutreffend, haben die deutschen Beh366rden und Gerichte die Rechtslage nach deutschem Recht zu pr374fen. Eine Bindung an die Bescheinigungen k366nnte demgegen374ber allenfalls insoweit bestehen, als die Besch344ftigungsverh344ltnisse, f374r die die Bescheinigungen erteilt wurden, 39 - 17 - noch vom m366glichen Wortsinn des Vertragstexts erfasst werden, mag dieser in Deutschland auch anders ausgelegt werden. 40 In diesem Sinne versteht der Senat auch die Ausf374hrungen des Bun-dessozialgerichts in dem Urteil vom 16. Dezember 1999 - B 14 KG 1/99 R (= BSGE 85, 240) zu Entsendebescheinigungen auf Grund des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen F366derativen Republik Jugoslawien 374ber Soziale Sicherheit (ebenso BayLSG, Urt. vom 23. Januar 2007 - L 5 KR 124/05 - Rdn. 31 zum deutsch-polnischen Sozialver-sicherungsabkommen). Hiernach sind der "deutsche Sozialleistungstr344ger und die deutschen Sozialgerichte 205 grunds344tzlich nicht berechtigt, Entscheidungen des ausl344ndischen Tr344gers 374ber die nach dessen Recht 205 ma337gebenden Vor-aussetzungen f374r die Entsendung von Arbeitnehmern zu 374berpr374fen. Der deut-sche Sozialleistungstr344ger und die deutschen Sozialgerichte sind allerdings be-rechtigt zu 374berpr374fen, ob die im anderen Vertragsstaat zust344ndige Stelle die Vorschriften des Abkommens richtig angewandt hat. Nur insoweit besteht keine Bindung an die Auslegung oder Anwendung des Abkommens durch den im an-deren Vertragsstaat zust344ndigen Tr344ger" (BSG aaO 243). dd) Eine etwaige beschr344nkte Bindungswirkung der D/H-101-Bescheini-gungen ist f374r die gegenst344ndlichen Besch344ftigungsverh344ltnisse ohne Bedeu-tung. Denn eine solche Bindungswirkung f344nde nach dem oben Gesagten (s. II.1.b cc)) ihre Grenze dort, wo die Bescheinigungen - wie hier - gemessen am Wortlaut des Abkommens inhaltlich offensichtlich unzutreffend sind. 41 Gem344337 Art. 7 des Abkommens lagen keine F344lle der Entsendung vor. Nach den Feststellungen des Landgerichts trifft es nicht zu, dass die ungari-schen Arbeitnehmer in Ungarn besch344ftigt waren und im Rahmen dieser Be-sch344ftigungsverh344ltnisse von der Firma V. nach Deutschland entsandt wur- 42 - 18 - den, um eine Arbeit f374r diese Firma auszuf374hren. Vielmehr wurden die Arbeit-nehmer in Ungarn nur angeworben, um sie den deutschen Unternehmen zu 374berlassen; im Anschluss an diese T344tigkeit in Deutschland konnten sie von der Firma V. nicht weiterbesch344ftigt werden. In Ungarn hatte diese lediglich B374-ror344ume. Dar374ber hinaus war sie nicht imstande, die werkvertraglich geschulde-ten Leistungen eigenverantwortlich zu planen, durchzuf374hren und zu 374berwa-chen. Darauf, ob die Ausstellung der D/H-101-Bescheinigungen durch die zu-st344ndige ungarische Sozialversicherungsbeh366rde OEP der ungarischen Rechts-lage entsprach (vgl. BSGE 85, 240, 244: "Rechtsverst344ndnis"), kommt es bei Ber374cksichtigung des Wortlauts des Abkommens nicht mehr an. Unbeschadet dessen best374nden aber auch Zweifel, ob nach ungarischem Recht Entsen-dungsf344lle vorlagen. Denn 247 105 Abs. 1 des ungarischen Gesetzes Nr. XXII von 1992 374ber das Arbeitsgesetzbuch lautet wie folgt: 43 "Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen Inte-ressen zeitweilig zu einer Arbeitsverrichtung au337erhalb des ge-w366hnlichen Ortes seiner Arbeitsverrichtung verpflichten (Entsen-dung). Voraussetzung dessen ist, dass der Arbeitnehmer auch w344hrend dieses Zeitraumes seine Arbeit auf Anleitung und Anwei-sung des Arbeitgebers verrichtet. Es wird nicht als Entsendung angesehen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit - aus der Natur der Arbeit heraus - gew366hnlich au337erhalb der Niederlassung ver-richtet." Mit dem Wortlaut dieser Vorschrift sind die Feststellungen des Landge-richts nur schwerlich in Einklang zu bringen. Insbesondere d374rfte die Vorschrift so zu verstehen sein, dass im Fall der Entsendung die arbeitsrechtliche Bin-dung fortbestehen, jedenfalls das Weisungsrecht des Arbeitgebers aufrechter-halten bleiben muss. Schon deswegen scheint sie hier nicht einschl344gig zu 44 - 19 - sein. In Anbetracht dessen und unter Ber374cksichtigung der Feststellungen, dass der "einzige Gesch344ftszweck" der Firma V. darin bestand, ungarische Ar-beitnehmer anzuwerben und diese den deutschen Unternehmen zu 374berlassen, und zur Verschleierung manipulierte Werkvertr344ge geschlossen wurden, liegt es nicht fern, dass auch gegen374ber den ungarischen Beh366rden falsche Angaben gemacht und/oder manipulierte Dokumente vorgelegt wurden, um dem ungari-schen Recht nicht entsprechende Entsendebescheinigungen zu erhalten. Die Frage nach der Rechtslage in Ungarn ist eine Rechtsfrage, welche der eigenst344ndigen Beurteilung durch das Revisionsgericht - unabh344ngig von Mutma337ungen zum "Rechtsverst344ndnis" nicht individualisierter Beh366rdenmitar-beiter - unterliegt. Hierauf kommt es nach dem zuvor Gesagten jedoch nicht an, so dass der Senat dieser Rechtsfrage nicht n344her nachzugehen braucht. 45 2. Zu den Vorw374rfen des gewerbsm344337igen Einschleusens von Ausl344n-dern: 46 Die Ausf374hrungen, mit denen die Kammer eine Strafbarkeit nach ausl344n-derrechtlichen Strafvorschriften abgelehnt hat, sind nicht frei von Rechtsfehlern. 47 Gem344337 den obigen Ausf374hrungen (s. II.1.b)) vermag der Senat der Kam-mer nicht darin zu folgen, dass f374r die ungarischen Arbeitnehmer schon deshalb keine unrichtigen oder unvollst344ndigen Angaben im Sinne von 247 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aF gemacht worden seien, weil der Inhalt der D/H-101-Bescheinigungen auch insoweit bindend sei. Die Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der Angaben h344ngt vielmehr von den tats344chlichen Gegebenheiten ab. Hiernach lagen keine F344lle der Entsendung vor. 48 Zwar wurden bei der Beantragung der Visa und Aufenthaltsbewilligungen keine ausdr374cklichen Erkl344rungen im Hinblick auf eine Entsendung abgegeben. 49 - 20 - Es liegt jedoch nahe, dass mit der Vorlage der D/H-101-Bescheinigungen die konkludente Erkl344rung verbunden war, dass die Arbeitnehmer tats344chlich im Rahmen eines in Ungarn bestehenden Besch344ftigungsverh344ltnisses in das Bundesgebiet entsandt waren. Eine solche konkludente Erkl344rung w344re nach den Urteilsfeststellungen - objektiv - "unrichtig" gewesen. Ebenso k366nnten die Angaben zum Arbeitgeber unzutreffend sein, die in die Antragsformulare f374r die Aufenthaltsbewilligungen eingetragen wurden. Denn den Feststellungen zufolge kommt in Betracht, dass tats344chlich die deutschen Unternehmen Arbeitgeber der ungarischen Arbeitnehmer waren. All dies h344tte daher n344herer Er366rterung bedurft. Der Beitritt Ungarns zur Europ344ischen Union zum 1. Mai 2004 l344sst eine etwaige Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbsm344337igen Einschleusens von Ausl344ndern nach 247 92 Abs. 2 Nr. 2, 247 92a Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 Nr. 1 AuslG aF - nunmehr: 247 95 Abs. 2 Nr. 2, 247 96 Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 2 Nr. 1 AufenthG - unber374hrt (vgl. BGHSt 50, 105, 120 f.). 50 3. Zu den Vorw374rfen des 334berlassens ausl344ndischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung: 51 Das Landgericht ist im rechtlichen Ansatz zwar zutreffend davon aus-gegangen, dass sich der Angeklagte schon deshalb nicht wegen 334berlassens ausl344ndischer Leiharbeitnehmer ohne Genehmigung nach 247 15 Abs. 1 A334G [aF] strafbar gemacht hat, weil dies voraussetzen w374rde, dass f374r die ungari-schen Arbeitnehmer keine Genehmigungen des Arbeitsamts im Sinne von 247 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III aF vorgelegen h344tten. Nach den Feststellungen hatten die zust344ndigen Beh366rden jedoch formell wirksame Arbeitserlaubnisse erteilt (vgl. 247 284 Abs. 4 SGB III aF), die inhaltlich nicht auf einen konkret be-zeichneten Arbeitgeber und eine bestimmte T344tigkeit im Rahmen einer Entsen- 52 - 21 - dung beschr344nkt waren. Darauf, ob die Arbeitserlaubnisse durch unrichtige oder unvollst344ndige Angaben erschlichen worden sind, kommt es in diesem Zusam-menhang nicht an (vgl. BGHSt 50, 105). 53 Das Landgericht hat jedoch nicht ber374cksichtigt, dass der Angeklagte auch den Ordnungswidrigkeitentatbestand des 247 16 Abs. 1 Nr. 1 A334G verwirk-licht haben k366nnte (vgl. 247 82 Abs. 1 OWiG). Die vom Senat vorgenommene 334berpr374fung hat ergeben, dass insoweit noch keine Verfolgungsverj344hrung ein-getreten ist (vgl. 247 16 Abs. 2 A334G, 247 31 Abs. 1 Nr. 1, 247 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). Dementsprechend w344ren Feststellungen dazu erforderlich gewesen, ob die un-garischen Arbeitnehmer in die Betriebe der deutschen Unternehmen eingeglie-dert waren. Soweit dem Angeklagten Taten nach dem A334G vorgeworfen werden, ist das Verfahren allerdings wegen des Verfahrenshindernisses der Spezialit344t (vgl. Art. 14 EuAl334bk) einzustellen. Das zust344ndige Hauptst344dtische Gericht der Republik Ungarn hat n344mlich ausdr374cklich davon abgesehen, den Angeklagten auch wegen dieser Taten auszuliefern, weil ein derartiges Verhalten nach unga-rischem Recht nicht strafbar ist; ein Verzicht auf die Spezialit344t liegt nicht vor (vgl. Schreiben des Ministeriums f374r Justiz und Polizeiwesen der Republik Un-garn vom 23. November 2006, Bl. 44 des Sonderhefts "Auslieferung"). Da es nicht ausgeschlossen ist, dass das Verfahrenshindernis der Spezialit344t in einem 54 - 22 - neuen Verfahren nicht mehr besteht, ist insoweit die Teileinstellung gegen374ber einem Teilfreispruch vorrangig (vgl. Schoreit in KK-StPO 5. Aufl. 247 260 Rdn. 51). Nack Boetticher Kolz Hebenstreit Graf
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