BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 16 /15 vom 21. Juli 2015 in der Strafsache gegen wegen Computerbetrug e s u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juli 2015 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angekla gten wird das Urteil des Lan d- ge richts Kempten (Allgäu) vom 29. Oktober 2014 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht (Jugendkammer) hat den Angeklagten wegen Aussp ä- hens von Daten in Tateinheit mit Datenveränderung sowie wegen Computerb e- truges in 18 Fällen jeweils tateinheitlich mit Fälschung beweiserheblicher Daten zu einer Ge samtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Es hat zudem den Verfall der sichergestellte n 86 Bitcoins und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 432.500 Euro sowie die Einziehung von im Einzelnen näher bezeichneter Computerhar dware nebst Zubehör angeor dnet. Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit der nicht n ä- her ausgeführten Sachrüge. Seine Revision hat in vollem Umf ang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). 1 2 - 3 - I. Das Landgericht hat u.a. folgende Feststellungen und Wertungen ge - troffen: 1. Anf ang des Jahres 2012 schloss sich der Angeklagte mit dem (nach Abtrennung des Verfahrens) ander weitig v erurteilten Heranwachsenden R . zusammen, um ein sog. Botnetzwerk - d.h. ein der Ressourcengewinnung di e- nendes Netzwerk jeweils missbräuchlich durch aut omatisierte Computerpr o- gramme zusammengeschlossener Rechner - aufzubauen und dieses dann ebenfalls missbräuchlich zum Generieren von Bitcoins zu nutzen. Zu diesem Zweck entwickelte er gemeinsam mit dem gesondert Verurteilten R. eine spezielle Schadsoft ware, die unerkannt über das Usenet - ein selbständig n e- ben dem Internet bestehendes Netzwerk, welches überwiegend zum Download illegal gefertigter Kopien von Filmen oder Musikdateien genutzt wird - verbreitet werden sollte. Der Angeklagte stellte zu diese m Zweck im Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 4. Oktober 2013 diverse Dateien im Usenet zum Dow n- load bereit. An diese war die programmierte Schadsoftware für den Anwender nicht wahrnehmbar angekoppelt, die sich nach dem Download einer infizierten Datei au tomatisch auf dem betroffenen Computer installierte. Die Schadsof t- ware, ein Trojaner, war für die Betriebssy steme ab Windows XP bis Windows 7 bestimmt aktiviert haben, um derartige 3). Dies m- 3) und das jeweilige Betriebssystem des Computers verändert. An späterer Stelle in den Urteilsgründen findet sich die Feststellung, dass in cht erkannt 4). Detaillierte Feststellungen zu den auf den betroffenen Co m- putern installierten Schutzprogrammen hat das Landgericht nicht, auch nicht 3 4 - 4 - exemplarisch, getroffen. Die Schadsoftware führte dazu, dass jede Eingabe an dem infizierten Rechnersystem, darunter Zugangsdaten zu diversen Accounts nebst Passwörtern, an eine von de m Angeklagten und R. eingerichtete Datenbank übertragen wurde. Sie hatte außerdem die Eigenschaft, bei einer Inak tivität ab 120 Sekunden die Rechenleistung des Computers für die Lösung komplexer Rechenaufgaben zu nutzen, wofür dem Angeklagten und R . Bitcoins gutges chrieben werden konnten (Ziffer II.1. der Urteilsgründe). 2. Im Zeitraum zwischen dem 19. November 2012 und dem 17. März 2013 mietete der Angek lagte oder von ihm beauftr 18 Fällen aufgrund jeweils neuen Tatentschlusses für den Betrieb ihres Net z- werks und die Verbreitung der Schadsoftware unter missbräuchlicher Verwe n- dung zuvor ausgespähter Personaldaten Server an. Die Freischaltung der Se r- ver erfolgte nach Übermittlung der Zugangsdaten automatisiert. Der Angeklagte wollte eine Zurückverfolgbarkeit von Datenströmen zu ihm ausschließen und sich die durch den jeweiligen Vertragsschluss anfallenden Anschluss - und Nu t- zungsge bühren ersparen. Dies gelang ihm durch die Verwendung ausgespä h- ter Daten, wodurch den Anbietern jeweils ein entsprechender Schaden, insg e- samt in einer Größenordnung v on 7.000 Euro, entstand (Ziffer II. 2. der Urteil s- gründe). II. Die Rüge der Verletzung ma teriellen Rechts greift insgesamt durch. 1. Die Verurteilung wegen Ausspähens von Daten in Tateinheit mit Datenveränderung (Ziffer II.1 . der Urteilsgründe) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand; der Schuldspruch wird von den getroffenen Feststellunge n nicht getra gen. 5 6 7 - 5 - Die Feststellungen sind teilweise lückenhaft und weisen zudem einen i n- neren, auch durch den Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht auflö s- baren Widerspruch auf. Sie belegen nicht hinreichend, dass der Angeklagte jeweils eine Zugangss icherung überwunden hat, die für die Erfüllung des Stra f- tatbestands des § 202a Abs. 1 StGB erforderlich ist. Denn der Schutzbereich dieser Strafvorschrift erstreckt sich nur auf Daten, die gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind. Dies sind nur solche, bei denen der Ver - fügungsberechtigte durch seine Sicherung sein Interesse an der Geheim - haltung der Daten dokumentiert hat (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 4 StR 555/09, NStZ 2011, 154 ). Die Zugangssicherung im Sinne von § 202a Abs. 1 St GB muss darauf angelegt sein, den Zugriff Dritter auf die Daten auszuschließen oder wenigstens nicht unerheblich zu erschweren (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 4 StR 555/09, NStZ 2011, 154; LK - StGB/Hilgendorf , StGB, § 202a Rn. 30; MüKo - StGB/Graf , St GB, § 202a Rn . 35; Rübenstahl/Debus , NZWiSt 2012, 129, 131). Darunter fallen insbesondere Schutzprogramme, welche geeignet sind, unb e- rechtigten Zugriff auf die auf einem Computer abgelegten Daten zu verhindern, und die nicht ohne fachspezifische Kenntnisse überwunden werden können und den Täter zu einer Zugangsart zwingt, die der Verfügungsberechtigte e r- kennbar verhindern wollte (vgl. BT - Dr ucks. 16/3656 S. 10). Schließlich muss der Zugangsschutz auch gerade im Zeitpunkt der Tathandlung bestehen (vgl. MüKo - S tGB/Graf , StGB, § 202a Rn. 20). Ob diese Voraussetzungen in den der Verurteilung zugrunde liegenden Fällen gegeben sind, vermag der Senat anhand der unvollständigen Festste l- lungen im Urteil nicht abschließend zu beurteilen. Zugleich kann nicht ausg e- schl ossen werden, dass das Landgericht der vorgenommenen Rechtsanwe n- 8 9 10 - 6 - dung, die nicht näher erläutert wird (UA S. 13), ein fehlerhaftes V erständnis zugrunde gelegt hat. Es fehlt in den Urteilsgründen eine hinreichend genaue Darstellung der Wirkweise der von d em Angeklagten bereitgestellten Schadsoftware, welche die Benennung der im konkreten Einzelfall umgangenen Zugangssicherung erfasst. Der pauschale Verweis auf deren Bestehen reicht dafür ohne nähere Darlegung nicht aus, denn eine revisionsgerichtliche Kont rolle der eingangs genannten Voraussetzungen ist nur auf der Grundlage einer ausreichend deskriptiven Darlegung der konkreten tatsächlichen und technischen Umstände möglich. Die insoweit bestehende Lücke lässt sich durch die Feststellungen auch in ih rer G esamtheit nicht schließen. Hinzu kommt, dass das Landgericht zwischen den Begrifflichkeiten der Firewall und des Virenschutzprogrammes nicht erkennbar differenziert hat, wodurch unklar bleibt, ob es die technischen Voraussetzungen der Zugangs - sicherung in tatsächlicher Hinsicht zutreffend bewertet hat. Während es z u- nächst nämlich darauf abstellt, der Trojaner sei so konzipiert gewesen, die vorinstallierte Firewall bestimmter Betriebssysteme zu umgehen (UA S. 3), fi n- det sich im Widerspruch dazu an später er Stelle der Urteilsgründe die Festste l- lung und Wertung, die vom Angeklagten bereitgestellte Schadsoftware sei durch die Viren programme der 327.379 Nutzer nicht erkannt worden (UA S. 4). Unter Zugrundelegung der zu der Schadsoftware zuletzt getroffenen Fe stste l- lungen käme eine Firewall als tatbestandsmäßige Schutzvorrichtung bereits dem Grunde nach nicht in Betracht. Die aufgezeigten Mängel haben die Aufhebung auch der tateinheitlich angenommenen Datenveränderung gemäß § 303a Abs. 1 StGB zur Folge (§ 35 3 Abs. 1 StPO ; vgl. BGH , Urteil vom 20. Februar 1997 4 StR 642/96, 11 12 13 - 7 - BGHR StPO § 353 Aufhebung 1; Beschluss vom 2. Juli 2015 2 StR 134/15). Ob sich der Tatbestand - wofür einiges spricht - auch auf Programmdaten wie hier die Registrierung der von der Sch adsoftware befallenen Computer e r- streckt, braucht der Sena t deshalb nicht zu entscheiden. 2. Auch die tatmehrheitlich erfolgte Verurteilung des Angeklagt en wegen Computerbetruges in 18 Fällen (§ 263a Abs. 1 Var. 3 StGB) in Tateinheit mit Fälschung bewei serh eblicher Daten gemäß § 269 Abs. 1 StGB (Ziffer II.2 . der Urte ilsgründe) hat keinen Bestand. Schon auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen besorgt der Senat, dass das Landgericht das konkurrenzrechtliche Verhältnis des Au s- spähens von Daten (in Tateinheit mit Datenveränderung) zu dem Tatbestand der Fälschung beweiserheblicher Daten (§ 269 StGB) nicht zutreffend bewertet hat. Das Landgericht hat nicht erkennbar bedacht, dass sich die betroffenen Tatzeiträume vom 1. Januar 2012 bis zum 17 . März 2013 überschneiden. A b- hängig von den konkreten Umständen des Handlungs - und Tatablaufs kann dies die Annahme von Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) zur Folge haben (vgl. auch Fischer, StGB, 62. Aufl., Rn. 12 zu § 269 und Rn. 18 zu § 303a). Da nach den Fe ststellungen nahe liegt, dass die 18 unter Ziffer II. 2 . der Urteilsgründe namentlich benannten Computernutzer bereits zu den 327.379 Geschädigt en aus Ziffer II. 1 . zählen und Feststellungen zum Vorliegen möglicherweise aut o- matisierter technischer Abläufe fe hlen, kann der Senat eine (Teil - )Über - schneidung von Handlungseinheiten und damit einer einheitlichen Tat im Rechtssinne jedenfalls nicht sich er ausschließen. Die dargelegten Rechtsfehler führen insgesamt zur Aufhebung des Urteils. Aufgrund des aufgeze igten Widerspruches und um dem neuen Tatric h- 14 15 16 - 8 - ter zu ermöglichen, umfassend stimmige eigene Feststellungen treffen zu kö n- nen, waren auch die Feststellungen aufzuheben (§ 353 Abs. 2 StPO). III. Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, sich mit den Handl ungsa b- läufen in technischer und zeitlicher Hinsicht umfassender als bislang auseina n- derzusetzen. Erst die hinreichend genaue Feststellung der technischen Geg e- benheiten ermöglicht die strafrechtliche Bewertung der in Frage kommenden - als solche bereits zu treffend erkannten - Straftatbestände. Die Sache war an eine allgemeine Strafkammer und nicht an eine Jugendkammer zurückzuverweisen, weil sich das weitere Verfahren nur noch gegen den Erwachsenen richtet (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 28. April 1988 - 4 StR 33/88, BGHSt 35, 267 f.). Raum Rothfuß Graf Cirener Radtke 17 18
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