BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 165 /12 vom 19. Dezember 2012 BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja ___________________________ EuAlÜbk Art. 14 Abs. 1 Buchst. b Ein wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Spezialität be stehendes Verfahrenshindernis entfällt gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. b des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EuAlÜbk) jedenfalls dann, wenn der Ausgelieferte nach Verlassen der Bundesrepublik Deutschland dorthin zurückkehrt, ob wohl er auf die sich aus einer Wiedereinreise ergebe n- den Rechtsfolgen dieser Vorschrift hingewiesen worden war (Bestätigung und Fortführung von BGH, Beschluss vom 9. Februar 2012 - 1 StR 148/11, BGHSt 57, 138). BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2012 - 1 StR 165/12 - LG Berlin - 2 - in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u.a. - 3 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Dezember 2012 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: In Fortsetzung des mit Senatsbeschluss vom 25. Oktober 201 2 vorläufig eingestellten Verfahrens wird die Revision des Ang e- klagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. Sep - tember 2011 als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tr a- gen. Gründe: Das Landgericht h at den Angeklagten wegen gewerbs - und bandenm ä- ßigen Betruges in Tateinheit mit Steuerhinterziehung sowie wegen gewerbs - und bandenmäßiger Urkundenfälschung in Tateinheit mit Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Hie rgegen richtet sich die auf eine Verfahrensrüge und die näher ausgeführte Sachrüge gestützte R e- vision des Angeklagten. Sie hat keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht. 1. Allerdings hatte zunächst wegen Verstoßes ge gen den in Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 1 2 3 - 4 - (EuAlÜbk) normierten Grundsatz der Spezialität ein von Amts wegen zu b e- rücksichtigendes Verfolgungsverbot (Verfahrenshindernis) bestanden. a) Dieses Abkommen findet i m Rechtshilfeverkehr mit der Republik Sü d- afrika Anwendung (vgl. dazu auch BGBl. II 2003, 1783). Der von dort ausgeli e- ferte Angeklagte durfte deswegen nur wegen solcher vor der Auslieferung b e- gangener Taten verfolgt werden, für die die Auslieferung bewillig t worden war (vgl. BGH, Urteil e vom 20. Dezember 196 8 - 1 StR 508/67, BGHSt 22, 307 und vom 11. März 1999 - 4 StR 526/98, NStZ 1999, 363). b) Da zunächst unklar war, ob sich die Bewilligung der Auslieferung des Angeklagten auch auf die Tatvorwürfe im vo rliegenden Verfahren bezog oder nur auf die Vollstreckung einer Restfreiheitsstrafe aus einem früheren Verfa h- ren, musste der Senat den Umfang der Auslieferungsbewilligung im Freib e- weisverfahren feststellen. Zwar konnte dabei nicht aufgeklärt werden, welche n Inhalt das letztlich an die Behörden der Republik Südafrika übermittelte Ausli e- ferungsersuchen im Einzelnen hatte. Denn der Inhalt des Ersuchens war weder dem landgerichtlichen Urteil noch dem sonstigen Akteninhalt zu entnehmen; auch beim Bundesamt für J ustiz waren keine weiterführenden Erkenntnisse zu erlangen. Der Senat hat sich aber auf der Grundlage einer klarstellenden Mitte i- lung des Ministeriums der Justiz der Republik Südafrika davon überzeugt, dass die Auslieferung allein für die Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe erteilt wurde, weil das Ersuchen um Auslieferung dort nicht in dem Sinn verstanden worden war, dass die Auslieferung auch für die hier verfahrensgegenständlichen Taten begehrt werde. c) Damit lag zwar ein Verfahrenshindernis vor. Di eses war aber noch in der Revisionsinstanz behebbar (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2012 - 1 StR 148/11, BGHSt 57, 138, und 1 StR 152/11 - und vom 25. Oktober 2012 4 5 6 - 5 - - 1 StR 165/12, jeweils mwN) , da ein Nachtragsersuchen um Zustimmung zur Verfolgung de r verfahrensgegenständlichen Taten noch möglich und von den südafrikanischen Behörden sogar angeregt worden war. Das bestehende Ve r- fahrenshindernis hatte auch nicht zur Folge, dass das Strafurteil des Landg e- richts nichtig wäre (vgl. BGH aaO). Der Senat hat te das Verfahren deswegen mit Beschluss vom 25. Oktober 2012 in entsprechender Anwendung des § 205 StPO vorläufig eingestellt (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2012 - 1 StR 165/12). 2. Das Verfahrenshindernis ist nachträglich weggefallen, da die Spezial i- tä tsbindung aus Art. 14 EuAlÜbk gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk wi e- der entfallen ist. Der Senat kann daher - wie vom Generalbundesanwalt mit Schreiben vom 26. November 2012 beantragt - in der Sache entscheiden. a) Nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜ bk darf der Ausgelieferte wegen einer anderen vor der Übergabe begangenen Handlung als derjenigen, die der Auslieferung zugrunde liegt, dann verfolgt, abgeurteilt oder einer Beschränkung seiner persönlichen Freiheit unterworfen werden, ferte, obwohl er dazu die Möglichkeit hatte, das Hoheitsgebiet des Staates, dem er ausgeliefert worden ist, innerhalb von 45 Tagen nach seiner endgültigen Freilassung nicht verlassen hat oder wenn er nach Verlassen dieses G e- biets dorthin zurückgekehrt ist. Wie der Senat in seinem Beschluss vom 25. Oktober 2012 im vorliege n- den Verfahren (dort Rn. 13) klargestellt hat, entfällt die Spezialitätsbindung aus Art. 14 EuAlÜbk gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk unter den dort g e- nannten Voraussetzungen jedenf alls dann, wenn der Ausgelieferte auf die Fo l- ge eines Verbleibs in dem Staat oder einer Wiedereinreise hingewiesen worden 7 8 9 - 6 - war (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2012 - 1 StR 148/11, BGHSt 57, 138 und 1 StR 152/11). Ob - was der Senat für zutreffend hält - diese Rechtsfolge auch ohne vorherigen Hinweis eintritt, wenn dem Ausgelieferten diese Folge aus anderen Gründen bekannt war, bedarf hier keiner abschli e- ßenden Entscheidung. b) Die Voraussetzungen für einen Wegfall der Spezialitätsbindung g e- mäß A rt. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk liegen hier vor. Die Spezialitätsbindung an die Auslieferungsbewilligung ist aufgrund der freiwilligen Ausreise des Ang e- klagten in die Schweiz am 15. November 2012 und seiner anschließenden Wiedereinreise nach Deutschland en tfallen. Dabei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob auch in einem solchen Fall der Wegfall der Spezialitätsbindung die vorherige endgültige Freilassung des Ausgelieferten voraussetzt. Der A n- hkeit , das Bundesg e- biet zu verlassen (nachfolgend aa), er ist nach Verlassen des Bundesgebietes wieder dorthin zurückgekehrt (nachfolgend bb), obwohl er auf die sich aus einer Wiedereinreise ergebenden Rechtsfolgen hingewiesen worden war (nachfo l- gend cc). Vom Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk hat sich der Senat im Freibeweisverfahren überzeugt. Buchst. b EuAlÜbk. Denn das Landgericht Berli n hatte den gegen den Ang e- klagten bestehenden Haftbefehl mit Beschluss vom 26. Oktober 2012 ohne Auflagen außer Vollzug gesetzt. Der Angeklagte wurde noch am selben Tag aus der Untersuchungshaft entlassen. Dem Vorliegen einer endgültigen Freilassung st eht der Bestand des a u- ßer Vollzug gesetzten Haftbefehls nicht entgegen. Der Angeklagte war nicht durch Weisungen, Auflagen oder andere Pflichten in seiner Bewegungsfreiheit 10 11 12 - 7 - eingeschränkt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2012 - 1 StR 148/11, BGHSt 57, 1 38 und 1 StR 152/11; OLG München, Beschluss vom 20. Januar 1993 - 1 Ws 8/93, 1 Ws 9/93, NStZ 1993, 392); vielmehr stand es ihm frei - wie er wusste - das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verlassen. Er hat von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemach t. bb) Der Angeklagte verließ nach seiner Freilassung Deutschland z u- nächst und kehrte dann dorthin zurück. Er begab sich am 15. November 2012 nach Zürich und reiste von dort aus wieder nach Deutschland. Hiervon ist der Senat nach Durchführung des Freib eweisverfahrens aus folgenden Gründen überzeugt: (1) In einem dem Senat in Kopie übersandten Schreiben an die Staat s- urch die ihn sein Weg in Zürich geführt hatte. (2) Seinen Aufenthalt in Zürich bestätigte er bei seiner erneuten Fes t- nahme in Berlin nach umfassender Belehrung gegenüber einem Polizeibea m- ten. Ausweislich des Festnahmeberichts vom 22. November 2012 (dor t S. 3) bewusst wurde, dass diese Aus - und erneute Einreise der Grund für die Invol l- zugsetzung des Haftbefeh Schweiz. Das kann man mir eh nicht nachweisen. An der Grenze finden ja ke i- (3) Bei der Eröffnung des Beschlusses, mit dem der Haftbefehl wieder in Vollzug gesetzt worden war, e- 13 14 15 16 - 8 - ben, er sei nach seiner Entlassung in der Schweiz gewesen. Tatsächlich sei er r- min vom 22. November 2012). (4) In einem Schreiben vom 5. Dezember 2012 an das Landgericht Be r- lin rückte der Angeklagte dann von dieser Einlassung wieder ab und bestätigte, am 15. November 2012 in die Schweiz gereist und am selben Tag nach (5) Auch die als Zeugin vernommene und entsprechend belehrte Tochter des Angeklagten, V . , gab am 22. November 2012 an, i h- res Wissens sei ihr Vater zwischenzeitlich in der Schweiz gewesen, dies habe er jedenfalls erzähl t. (6) Schließlich belegen die Ermittlungen des Landeskriminalamtes Be r- lin, dass auf den Namen des Angeklagten in einem Berliner Reisebüro für den 15. November 2012 ein Flug von Berlin - Tegel nach Zürich und zurück gebucht worden war und dass der Flug e ntsprechend dieser Buchung auch durchg e- führt wurde (Vermerke der Staatsanwaltschaft Berlin vom 26. und vom 28. N o- vember 2012). (7) Aufgrund einer Gesamtwürdigung dieser Erkenntnisse ist der Senat davon überzeugt, dass der Angeklagte am 15. November 2012 in die Schweiz ausgereist und dann wieder in die Bundesrepublik zurückgekehrt ist. cc) Der Senat ist aufgrund des durchgeführten Freibeweisverfahrens auch davon überzeugt, dass der Angeklagte über die sich aus Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk ergebende n rechtlichen Folgen einer Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland ausreichend belehrt war. 17 18 19 20 21 - 9 - (1) Der Angeklagte behauptet, auf die Folgen einer Wiedereinreise aus dem Ausland nicht hingewiesen worden zu sein. In ihrer Gegenerklärung auf den An trag des Generalbundesanwalts vom 26. November 2012, die Revision des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, macht die Verteid i- gung des Angeklagten am 14. Dezember 2012 ergänzend u.a. Folgendes ge l- tend: Voraussetzung für das Entfallen der Spezia litätsbindung aus Art. 14 Eu AlÜb k sei nach dem Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2012, dass der A n- Hafte ntlassung nicht auf die Folge einer Nichtausreise bzw. Wiedereinreise hingewiesen worden. Der erforderliche Hinweis könne nicht durch Ausführu n- gen im Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2012 ersetzt werden, da dieser B e- schluss dem Angeklagten in der Haft nicht ausgehändigt worden sei. Auch eine spätere Aushändigung sei nicht erfolgt. (2) Der Senat ist aufgrund der Erkenntnisse im Freibeweisverfahren d a- von überzeugt, dass der Angeklagte ausreichend auf die rechtliche Folge des Wegfalls der Spezialitätsbindun g im Falle einer Ausreise und Wiedereinreise hingewiesen worden war. (a) Als Hinweis genügen bereits die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2012 (dort Rn. 13). In diesem Beschluss hat der Senat - zur Verdeutlichung der zu beachtenden rech tlichen Grundlagen - ausdrücklich auch die Vorschrift des Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk und deren Voraussetzu n- gen sowie die sich daraus ergebende Rechtsfolge eines nachträglichen Entfa l- lens der Spezialitätsbindung dargelegt. (b) Der Senat ist aufgr und folgender Umstände davon überzeugt, dass der Angeklagte den Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2012 - entgegen seiner 22 23 24 25 - 10 - gegenteiligen Behauptung - mit dem darin enthaltenen Hinweis erhalten und gelesen hat: (aa) In einem bereits am 5. November 2012 - al so vor seiner Reise nach Zürich - e- r- liegenden Verfahren vom 25. Oktober 2012 betreffend die vorläufige Einste l- lung des Verfahrens) durchgelesen. Er machte dabei auch Ausführungen zum Inhalt des Senatsbeschlusses, sprach die dort aufgezeigte Möglichkeit eines Nachtragsersuchens an die Republik Südafrika an und verwies darauf, dass der Senat bisher noch keine Ausführungen z um Inhalt des von ihm angefoc h- tenen Urteils gemacht habe. Zudem verwies er darauf, dass der Kammerb e- schluss des Landgerichts, mit dem der Haftbefehl außer Vollzug gesetzt wo r- (bb) Angesichts dieser Äußerungen is t der Senat davon überzeugt, dass dem Angeklagten nicht nur - wie aber die Verteidigung geltend macht - von e i- ner der Verteidigerinnen telefonisch der Tenor des Senatsbeschlusses vom 25. Oktober 2012 vorgelesen worden is t, sondern dass der Angeklagte - jed e n- falls vor Abfassung seines S chreibens vom 5. November 2012 - die Möglichkeit hatte, diesen Beschluss zu lesen, ihn auch tatsächlich gelesen und sich mit ihm inhaltlich auseinandergesetzt hat. Der Angeklagte hatte keinen erkennbaren Grund, in seinem Schre iben wahrheitswidrig zu behaupten, er habe den S e- natsbeschluss gelesen, und auf angebliche Abweichungen zum Beschluss des Landgerichts hinzuweisen, zumal dies einen inhaltlichen Vergleich der beiden Beschlüsse voraussetzt. In der nachträglichen Einlassung des Angeklagten, er habe - ohne Kenntnis der Beschlussgründe des Senatsbeschlusses vom 25. Oktober 2012 - fälschlicherweise angenommen, das Landgericht Berlin sei 26 27 - 11 - von diesem Senatsbeschluss abgewichen, indem es den Haftbefehl lediglich außer Vollzug gesetz t habe, sieht der Senat eine bloße Schutzbehauptung. (cc) Der Senat ist auch davon überzeugt, dass das Schreiben vom 5. November 2012 vom Angeklagten selbst stammt. Zwar macht die Verteid i- gung geltend, es fehle der Nachweis, dass das als Telefax übers andte Schre i- ben vom Angeklagten stamme. Die Zweifel, ob die auf dem Schreiben befindl i- che Unterschrift tatsächlich von dem Angeklagten stamme, weil es sich bei dem Fax nur um eine Kopie handele, teilt der Senat jedoch nicht. Es bestehen - in s- besondere ange sic hts des Inhalts des Schreibens - keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass eine andere Person das Schreiben erstellt oder verfälscht und d a- bei die Unterschrift des Angeklagten gefälscht haben könnte. (dd) Damit war der Angeklagte so deutlich über die Rec htsfolgen des Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk unterrichtet, dass er sie unschwer erfassen konnte. Besondere Anhaltspunkte dafür, der Angeklagte könnte nicht in der Lage gewesen sein, die aufgezeigten Rechtsfolgen zu verstehen (vgl. zu § 136 StPO: BGH, Urt eil vom 16. März 1993 - 1 StR 888/92, NStZ 1993, 395), sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Ob sich der Angeklagte dieser Recht s- folgen bei seiner Wiedereinreise oder beim Versenden des diese offenbare n- den Schreibens an die Staatsanwaltschaft bewusst war, ist für die Frage, ob der Angeklagte ausreichend über die Möglichkeiten eines Wegfalls der Spezi a- l i tätsbindung gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk belehrt worden war, o h- ne Bedeutung. (c) Entgegen der Annahme der Verteidigung ist der Senatsbes chluss vom 25. Oktober 2012 im vorliegenden Verfahren auch nicht dahingehend zu verstehen, dass einem Hinweis auf die Vorschrift des Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk dann keine rechtliche Bedeutung zukomme, wenn er nicht unmittelbar 28 29 30 - 12 - bei der Freilassung erg angen ist. Vielmehr hat der Zeitpunkt des Hinweises (wie sich auch aus den im Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2012 in Bezug genommenen Senatsbeschlüssen vom 9. Februar 2012 - 1 StR 148/11 und 1 StR 152/11 ergibt ) lediglich für den Lauf der 45 - tägigen Scho nfrist bei einer Nichtausreise nach endgültiger Freilassung, nicht aber im Falle einer Wiede r- einreise Bedeutung. II. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Ab s. 2 StPO). Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesa n- walts in seiner Antragsschrift vom 19. April 2012 bemerkt der Senat: Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen insbesondere auch die Verurteilung des Angeklagten weg en gewerbs - und bandenmäßigen Betrugs. 1. Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass der Angeklagte späte s- tens nach einer Haftentlassung im Juni 2001 beschlossen hatte, mit weiteren Mittätern - wie schon zuvor praktiziert - durch den fingierten Hande l mit hoc h- wertigen Computerprozessoren Umsatzsteuer zu hinterziehen, um sich dadurch eine nicht unerhebliche Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Für die Umsetzung dieses Plans konnte er zum einen den gesc häftsunerfahrenen Zeugen S. g ewinnen, der alle Geschäftsanteile und die formelle G e- schäftsführerstellung einer N . GmbH übernahm, während der Angeklagte deren Geschäfte tatsächlich leitete. Zum anderen gewann er den Zeugen H . zur Mitar beit bei der N. GmbH. 31 32 33 - 13 - Mit einer vom Angeklagten veranlassten Korrespondenz (lautend auf e i- ne vom Angeklagten erdachte Person) wurde der Firma W . KG (im Folgenden W . KG) vorgetäuscht, die Firma e - . (im Folge nden E . ) mit Sitz in Malaysia wolle von der Firma N . GmbH hochwertige Mikroprozessoren beziehen. Da diese aber nicht selbst exportieren wolle, sei die Zwischenschaltung einer weiteren Firma erforderlich. Dies wurde als für die zwischenge schaltete Firma finanziell risikolos dargest ellt. Daraufhin willigte die W. KG ein, als dieser Zwische n- händler tätig zu werden, und schloss vermeintlich mit der E . einen en t- sprechenden Rahmenvertrag betreffend die Lieferung hochwertiger Mikrop r o- zessoren. Tatsächlich war der Vertragsabschluss dur ch die Verantwortlichen der E. zur Täuschung der W . KG vom Angeklagten lediglich fingiert worden. Auch die hochwertigen Mikroprozessoren, die Handelsgegenstand sein sollten, existierten zu keinem Zeitpunkt und wur den daher auch nicht an die E. in Malaysia geliefert. Um allerdings - auch gegenüber d en Verantwortlichen der W . KG - den Schein einer realen Handelstätigkeit mit rechnungsgemäßen Lieferungen zu wahren, wurden au f Veranlassung des Angeklagten geringwertige Compute r- bauteile an eine von der W . KG beauftragte Spedition über geben und von dieser nach Malaysia geschickt. Die einzelnen Pakete wurden dort von einer Kontaktperson des Angeklagten in Empfang genommen und an die N . GmbH oder andere Firmen aus dem Einflussbereich des Angeklagten zurüc k- gesandt, damit sie für die erneute Versendung nach Malaysia zur Verfügung standen. Mitarbeiter der W . KG waren nie im Besitz der Lieferungen. Zum Schutz vor Kontrollen wurde die Ware luftdicht verpackt; es wurde darauf hi n- gewiesen, dass die Verpackungen nur unter absolut staubfreien Bedingungen 34 35 - 14 - geöffnet werden dürften, andernfalls die Gefahr der Beschädigung der Proze s- soren bestehe. Im Zeitraum vom 13. März 2002 bis z um 24. Juli 2002 fanden insgesamt 32 solcher Lieferungen angeblich hochwertiger M ikroprozessoren der N . GmbH im beschriebenen Lieferweg an die E. statt. Während die von den Zeu gen S. und H . für die N . GmbH unterzeichneten A usgang s- rechnun gen an die W. Umsatzsteuer in Höhe von 40.166 KG der E . für die umsatzsteuerfreie Ausfuhrli eferung (§ 4 Nr. 1 Buchst. a, § 6 UStG) der Prozesso Rechnung. Zur Erzielung eines Gewinns war die W . KG deshalb darauf a n- gewiesen, die in den Zahlungen an die N. GmbH enthaltene Umsatzsteuer im Rahmen ihrer monatlichen Umsatzsteuervoranm eldungen als Vorsteuer g e- genüber dem zuständigen Finanzamt geltend zu machen. Für die Zahlungsabwicklung veranlasste der Angeklagte jeweils, dass e i- nem Konto der W. KG der gegenüber der E . in Rechnung gestellte er Firma gutgebracht wurde. Die W . KG erbrachte sodann Zahlungen in H GmbH. Hieraus wurde je weils wieder eine an die W. In Unkenntnis der wahren Umstände - insbesondere der Tatsache, dass keine hochwertigen Mikroprozessoren nach Malaysia verschickt worden waren - mach ten die Verantwortlichen der W. KG die in den Rechnungen der N . GmbH ausgewiesene und an diese bezahlte Umsatzsteuer in Höhe von insg e- samt 1.285.324, Vorsteuer geltend. Nachdem bekannt wurde, dass den Rechnungen der N . 36 37 38 - 15 - GmbH nicht der dort angegebene Leistungsaustausch zugrunde lag, versagte das zuständige Finanzamt nachträglich den Vorsteuera bzug. Die dagegen e r- hobene Klage der W. KG wies das Finanzgericht Berlin - Brandenburg recht s- kräftig ab. 2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten u.a. als Betrug zum Nachteil der W. KG in Tateinheit mit Steuerhinterziehung in mittelbarer Täterschaft g ewertet. Die Mitarbeiter der W. KG seien über das Bestehen e i- nes Vorsteuererstattungsanspruchs getäuscht worden und hätten irrtumsb e- dingt Zahlungen einschließlich der in Rechnung ges tellten Umsatzsteuer an die N. GmbH vorgenommen. Ein en der W. KG entstandenen Vermögen s- schaden erblickt das Landgericht darin, dass der zwischen erhaltener Vorkasse und geleisteter Auszahlung verbliebene Saldo nicht durch einen Anspruch auf Vorst euererstattung zugunsten der W. KG kompensiert worden se i. 3. Dies ist ohne Rechtsfehler. Insbesondere belegen hinsichtlich des B e- truges die Feststellungen der Strafkammer (anders als offenbar die der En t- scheidung BGH, Beschluss vom 26. November 2009 - 5 StR 91/09, wistra 2010, 146, zugrundeliegend en Festste llungen), dass die W. KG zum Vo r- steuerabzug nicht berechtigt war und deshalb ein deren Mehraufwendungen kompensierender Vermögenswert nicht vorhanden war. Denn es fehlt schon an ord nungsgemäßen Rechnungen der N. GmbH an die W. KG. a) Nach § 1 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG in der für den Tatzeitraum geltenden Fassung kann ein Unternehmer d ie in Rechnungen im Sinne des § 14 UStG (a.F.) gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die von anderen Unternehmern für sei n Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge abziehen. Materiell - rechtliche Vorausse t- zung für den Vorsteuerabzug ist dabei aber eine Rechnung, die die jeweilige 39 40 41 - 16 - Lieferung oder sonstige Leistung belegt (vgl. auch EuGH, Urteil vom 21. Juni 2012 - C - 80/11 und C - 142/11, Rn. 52, DStRE 2012, 1336). Rechnung in di e- sem Sinn ist nur ein solches Abrechnungspapier, das hinreichende Angaben tatsächlicher Art enthält, welche die Identifizierung der abgerechneten Leistung ermöglichen; der Aufwand zur Identi fi zierung der Leistung muss dahin gehend begrenzt sein, dass die Rechnungsangaben eine eindeutige und leicht nac h- prüfbare Feststellung der Leistung ermöglichen, über die abgerechnet worden ist. Die ausgeführte Leistung oder der beim Leistungsempfänger eintr etende Erfolg der Leistungshandlung muss mit der in der Rechnung bezeichneten ide n tisch sein (vgl. BFH, Urteil e vom 8. Oktober 2008 - V R 59/07, DStRE 2009, 166 mw N und vom 24. September 1987 - V R 50/85, BFHE 153, 65; vgl. auch EuGH, Urteil e vom 6. Septem ber 2012 - C - 324/11, Rn. 26 und vom 6. Dezem - ber 2012 - C - 285/11, Rn. 29 ff.). b) Diese Voraussetzungen sind nach den Urteilsfeststellungen hier nicht gegeben. Vielmehr wurden die in Rechnung gestellten hochwertigen Mikropr o- zessore n zu keinem Zeitpunkt an die W. KG geliefert. Ein Vorsteuerabzug scheidet daher von vornherein aus (so in dieser Sache auch FG Berlin - Brandenburg, Urteil vom 24. No vember 2010 - 7 K 2356/06, EFG 2011, 918). c) Da die in den Rechnungen aufgeführten Lieferungen hochwertig er Mikroprozessoren nicht durchgeführt wurden, bedarf es keiner Erörterung mehr, dass nach den Feststellungen des Landgerichts (UA S. 19) die Veran t- wort lichen der W. KG - ohne dass dadurch ihr Irrtum i.S.d. § 263 StGB entfi e- le - ihre Einbindung in ein a uf Mehrwertsteuerhinterziehung ausgelegtes Hinte r- ziehungs s ystem hätten erkennen müssen ( z ur Versagung des Vorsteuera b- zugs, wenn ein Steuerpflichtiger weiß oder hätte wissen müssen, dass er sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligt, der in eine Mehrw ertsteuerhi n- 42 43 - 17 - terziehung einbezogen ist, vgl. EuG H, Urteil e vom 6. Dezember 2012 - C - 285/11, Rn. 39 , vom 21. Juni 2012 - C - 80/11 und C - 142/11, Rn. 46, DStRE 2012, 1336 und vom 6. Juli 2006, C - 439/04 und C - 440/04, Kittel und Recolta Recycling, Slg. 2006 I - 6 161, 59, Rn. 56). 4. Auch die Annahme gewerbs - und bandenmäßiger Begehungsweise wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen getragen. Denn danach wus sten die Zeugen S . und H . spätestens mit Aufnahme der Lieferungen von dem vom Angeklagten ersonnenen Betrugs - und Steuerhinte r- ziehungssystem und kamen mit dem Angeklagten zumindest stillschweigend überein (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. April 2009 - 3 StR 83/09, Rn. 10; BGH, Beschl uss vom 5. August 2005 - 2 StR 254/05, NStZ 2006, 176), in der b e- schriebenen Weise eine Vielzahl von Straftaten zur Sicherung einer fortlaufe n- den, nicht unerheblichen Einkommensquelle zu begehen. Der Annahme g e- werbsmäßigen Handelns steht nicht entgegen, da ss das Landgericht das 44 - 18 - Gesamtv erhalten des Angeklagten - was diesen nicht be schwert - als uneigen t- liches Organisationsdelikt gewertet und damit zur Tateinheit zusammengefasst hat (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NStZ - RR 2006, 106). Nack Rothfuß Jäger RiBGH Prof. Dr. Sander befindet sich in Urlaub und ist deshalb verhindert zu unterschreiben. Nack Radtke
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