ECLI:DE:BGH:2018:190918B1STR183.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 183 / 1 8 vom 19. September 201 8 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betruges - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerd e- führer und des Generalbundesanwalts zu 3. auf dessen An trag am 19. Se p- tember 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten L . wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27. Oktober 2017 im Ausspruch über die Einziehungsanordnung mit den zug e- hörig en Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehende Rev ision des Angeklagte n L . und die Revision des Angeklagten La . werden als unbegründet verworfen. 4. Der Angeklagte La . hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landge richt hat den Angeklagten L . wegen Bet ru - ges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei M o- naten verurteilt, wovon drei Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensve r- zögerung als vollstreckt gelten. Ferner hat es gegen ihn die Einziehung von 1 - 3 - Wertersatz in Höhe von 415.285 Euro angeordnet. Den Angeklagten La . hat die Strafkammer wegen Betruges in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt und ebenfalls drei Monate der Freiheitsstrafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahr ensverzögerung für vol l- streckt erklärt. Die von den Angeklagten jeweils mit der Sachrüge geführten Revisionen bleiben zum Schuld - und Strafausspruch ohne Erfolg. Das Recht s- mittel des Angeklagten L . führt jedoch zur Aufhebung der ge - gen ihn angeordneten Einziehungsentscheidung. 1. Nach den Urteilsfeststellungen schlossen die Geschädigten mit der vom Angeklagten La . geführten M . GmbH im April 2011 jeweils eine n Vertrag über ein partiarisches Darlehen in Höhe von 2,5 Million en Euro bzw. 2 Millionen Euro. Die jeweilige Einlage sollte dazu dienen, einen Goldkontrakt zwischen der M . GmbH und der T . Ltd. zweckgebunden zu finan - zieren. Die Geschädigten überwiesen die Anlagesummen absprachegemäß auf ein Treuhandkon to des als Rechtsanwalt tätigen Angeklagten L. . Ltd. weiterleitete. Das Landgericht vermochte nicht festzustellen, ob die T . Ltd. die ein - genommenen Gelder in Goldgeschäfte anlegte oder nicht. Eine Rückzahlung der Anlagebeträge durch die T . Ltd. an die M . GmbH erfolgte je - denfalls nicht. Die M . GmbH erhielt jedoch Mitte Juni 2011 von der T . Ltd. 2011 eine Zahlung in Höhe von 830.570,93 Euro, die die Angeklag - ten entsprechend einer von vornherein getroffenen Absprache vorrangig vor einer an die Geschädigten zu zahlende Rendite in Höhe von 15 % des Anlag e- . überwies da her vom Konto der M . GmbH dem Angeklagten L . 305.753,58 Euro und führte für die von diesem zu zahlende Ka - pitalertragsteuer in Höhe von 109.531,42 Euro an das Finanzamt ab. 2 - 4 - Die Geschädigten führ ten gegen den Angeklagten L . jeweils Zivilprozesse, in denen sie ihn auf Rückzahlung der Anlagesummen in Anspruch nahmen. Im August 2016 einigten sie sich mit dem Angeklagten j e- weils auf einen Vergleichsbetrag, den er anschließend zahlte. 2. Im Rahmen der Einziehun gsanordnung führt das Landgericht aus, dass eine Einziehung hinsichtlich der von den Geschädigten an den Angekla g- ten L . gezahlten Anlagesummen nach § 73e Abs. 1 StGB ausgeschlossen sei, weil der Angeklagte die vereinbarten Geldbeträge a us dem jeweiligen Vergleich an die Geschädigten geleistet habe. Deren Rückzahlung s- ansprüche seien daher erloschen. Die Mitte Juni 2011 von der T. Ltd. an die M . GmbH überwiesenen 830.570,93 Euro hätten nach den Plänen der Angeklagten und nach dem Inhalt der partiarischen Darlehensverträge den Geschädigten jedoch nicht zugestanden. Damit hätten die Geschädigten gar keinen Anspruch auf die Auszahlung dieser Summe beanspruchen können. Ein Verzicht der Geschädigten auf diesen Betrag sei daher in dem mit dem An - geklagten geschlossenen Vergleich rechtlich nicht möglich gewesen, so dass dessen Ge winnanteil in Höhe von 415.285 Euro nicht von diesem Vergleich umfasst sei. Dies habe zur Folge, dass nach § 73e Abs. 1 StGB keine Er - löschenswirkung eing etreten sei. Eine Einziehung dieses Betrages sei mithin nach § 73 Abs. 1, § 73c StGB anzuordnen. 3. Die Einziehungsentscheidung der Strafkammer begegnet durchgre i- fenden rechtlichen Bedenken. Der Senat vermag aufgrund der Urteilsfestste l- lungen nicht zu üb erprüfen, ob durch den zwischen dem Angeklagten L . und den Geschädigten geschlossenen Vergleich nicht auch nach § 73e Abs. 1 StGB eine Erlöschenswirkung hinsichtlich des von den Angekla g- eten ist. 3 4 5 - 5 - a) Es ist schon nicht hinreichend festgestellt, ob es sich bei der Mitte Juni 2011 von der T . Ltd. an die M . GmbH überwiesenen 830.570,93 Euro tatsächlich um Nutzungen aus dem Erlangten im Sinne von § 73 Abs. 2 StGB, nämlich d es angelegten Betrages gehandelt hat oder nur um eine Scheinrendite, die aus dem Anlagebetrag selbst zurückgezahlt wurde. Die T . Ltd. war nach dem mit der M . GmbH abgeschlossenen Gold - kontrakt verpflichtet, bereits Anfang Juni 2011 einen R e nditebetrag in Höhe von 833.333 Euro auf den Anlagebetrag von 2,5 Millionen Euro zurückzuzahlen. Dass die T . Ltd. diesen Betrag tatsächlich als Gewinn erwirtschaftet hat, konnte das Landgericht aber nicht feststellen. Insbesondere die verspätete Zahlung eines etwas geringeren Betrages sowie weitere Umstände aus früh e- ren Geschäften sprachen auch aus Sicht der Angeklagten dafür, dass die Einhaltung der Vertragspflichten durch die T . Ltd. in hohem Maße zwei - felhaft erschienen. Sollte e s sich bei den von der M . GmbH zurückerlang - ten 830.570,93 Euro jedoch um eine Scheinrendite aus dem Anlagebetrag selbst gehandelt haben, so würde der zwischen den Geschäd igten und dem Angeklagten L . geschlossene Vergleich, bei d em sämtliche wechselseitigen Ansprüche als abgegolten und erledigt erklärt wurden (UA S. 63), inhaltlich auch den genannten Betrag als Teil der Anlagesumme umfa s- sen, auch wenn die Angeklagten diesen al 26). b) Das Landgeri cht hat darüber hinaus nicht geprüft, ob der zwischen den Geschädigten und dem Angeklagten L . geschlossene Vergleich nicht deshalb zum Erlöschen weiterer Ansprüche der Geschädigten geführt hat (§ 73e Abs. 1 StGB), weil jener nach Grunds ätzen des Auftrag s- rechts (§§ 6 62 ff. BGB) zur Herausgabe des aufgrund des Auftrags bzw. der Geschäftsbesorgung Erlangten (§ 667 BGB) verpflichtet gewesen sein könnte . Nach den Feststellungen waren die Anlagegelder dem Angeklagten zur weit e- 6 7 - 6 - ren zweckgebunden en Verwendung auf ein Treuhandkonto überwiesen wo r- den, so dass dieser grundsätzlich alles, was er aufgrund dieser treuhänder i- schen Geschäftsbesorgung erlangt, vorliegend aufgrund einer Vereinbarung der Angeklagten, die u.a. eine Ergebnisverteilung aus ihre r Geschäftsbeziehung vorsah (UA S. 6), an den Geschäftsherrn herauszugeben hat (vgl. Palandt / Sprau , BGB, 77. Aufl., § 66 7 Rn. 3). Auf diesen Anspruch, der sich aus dem vom Landgericht inhaltlich nicht mitgeteilten Treuhandvertrag ergeben könnte, hätten di e Geschädigten beim Vergleichsabschluss wirksam verzichten können. 4. Der Rechtsfehler führt zu r Aufhebung der Einziehungsentscheidung. Der Senat hebt die zugehörigen Feststellungen auf (§ 353 Abs. 2 StPO), um dem neuen Tatgericht in sich widerspruchsfre ie Feststellungen zu ermöglichen . Raum Jäger Bellay Cirener Pernice 8
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