ECLI:DE:BGH:2017:080617B1STR188.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 188/17 vom 8. Juni 2017 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat n ach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und der Beschwerdeführerin am 8. Juni 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Hof vom 22. November 2016, soweit es die Ang e- klagte betrifft, a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass die Ang e- klagte in den Fällen II. 2. und 4. der Urteilsgründe der Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei tatmeh r- heitlichen Fällen sowie in Fa ll II. 3. der Urteilsgründe der bandenmäßigen une r- laubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum bandenmäßigen u n- erlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in Fall II. 5. der Urte ilsgründe der bandenmäßigen une r- laubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bewaffneter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatei n- heit mit Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Hande l- tre iben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist; - 3 - b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Fes t- stellungen, sowie hinsichtlich der Bestimmung des Vo r- wegvollzugs aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- han d lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. Gründe: I. Das Landgericht hat die Angeklagte wegen bewaffneten unerlaubten bandenm äßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit unerlaubtem bandenmäßigen Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in drei tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren ver urteilt. Das Landgericht hat die U n- terbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und b e- stimmt, dass vor der Maßregel von der ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafe zwei Jahre und sechs Monate zu vollziehen sind. Mit ihrer hiergegen ge richteten Revision rügt d ie Angeklagte die Verle t- zung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegrü n- det (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 2 - 4 - II. 1. Der Schuldspruch der A ngeklagten für die unter II. 2. bis 5. der U r- teilsgründe festgestellten Taten hat keinen Bestand. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 20. April 2017 dazu unter anderem ausgeführt: 1. Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen tä terschaftlichen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 a BtMG) nicht. Ob die Beteiligung an einem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als Mittäterschaft oder als Beihilfe zu werten ist, beur teilt sich nach den allgemeinen Grundsä t- zen über diese Beteiligungsformen. Wesentliche Anhaltspunkte für die Beurteilung können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zu r Tatherrschaft, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Will en des Beteiligten abhängt (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2000, 482). Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Geh ilfe ist (st.Rspr.; vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 58 m.w.N.). Bei der Gesamtwürdigung aller Umstände sind die jeweiligen Tatbeiträge der Angeklagten in Bezug auf das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als Gehilfentätigkeit zu werten. Sie erschöpften sich darin, die Mitang e- klagten bei deren Aktionen zu begleiten oder für diese eng umgrenzte Aufträge zu erfüllen. Die von der Strafkammer zur Begründung der Mitt ä- terschaft zitierte Fundstelle ( Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 4 Rdnr. 121) bezieht sich demgegenüber auf den selbständig tätigen Kurier. Entgegen der Revision (RB S. 5) liegt eine Beteiligung am volle n- deten Handeltreiben vor. Vollendung tritt ein, wenn der Täter mit seinen umsatzfördernden Bemühungen in Worten oder Tat en erkennbar b e- gonnen hat. Dabei reicht bereits der Eintritt in ernsthafte Verhandlungen mit dem potentiellen Verkäufer bei einem beabsichtigten An - und Ve r- kauf zum gewinnenden Weiterverkauf aus ( Körner/Patzak/Volk mer § 29 Teil 4 Rdnr. 196 f). Dies hat die Strafkammer jeweils festge stellt (UA S. 29 - 31). Dagegen hat sich die Angeklagte in den Fällen II. 3. und 5. der Urteil s- gründe nach den Feststellungen der täterschaftlichen unerlaubten ba n- denmäßigen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 a Abs. 1 BtMG) schuldig gemacht. Dem steht nicht entgegen, dass die Angeklagte ständig von anderen Bandenmitgliedern überwacht wu r- 3 - 5 - de und entsprechend der Absprache mit diesen Anweisungen entgege n- nahm. Denn sie erfüllte dennoch in eigener Person alle Tat bestand s- merkmale der Einfuhr mit Wissen und Wollen und ist deshalb Mittäterin (BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 Täter 1; Körner/Patzak/Volkmer, a.a.O. , § 29 Teil 5 Rdnr. 169). Anders als im Fall der täterschaftlichen Beteiligung am bandenmäßigen Handeltreiben (vgl. BGH NStZ - RR 2010, 216) kommt der täterschaftlichen Einfuhr neben der bloßen Beihilfe zum Bandenhandel selbständige rechtliche Bedeutung zu, so dass Tateinheit gegeben ist. 2. Entgegen de n Revisionsvorbringen (RB S. 2) tragen die Feststellu n- gen die Verurteilung der Angeklagten jeweils wegen bandenmäßiger B e- gehungsweise. Die Verbindung zu einer Bande setzt voraus, dass sich mindestens drei Personen mit ausdrücklich oder schlüssig bekundete n ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für ei ne gewi s- se Dauer selbst ändige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten der in den §§ 30 a Abs. 1 BtMG genannten Art zu begehen (BGHR BtMG § 30a Bande 9 m.w.N.). Erforderlich ist ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen. Für den auf gewisse Dauer angelegte n und verbindlichen Gesamtwillen ist kennzeichnend, dass die Mittäter ein gemeinsames übergeordnetes Bandeninteresse verfolgen. Dies ist hier der Fall: Alle Angeklagten waren in eine auf Dauer angelegte deliktische Gruppierung eingebunden, die vom Erwerb u nd der Einfuhr der Betäubungsmittel aus Tschechien bis hin zur Weiterveräußerung im Inland arbeitsteilig aufg e- baut war. Auch die Angeklagte, die zwar erst später in die Bandenstru k- tur eintrat, die aber als Körperschmugglerin in mehreren Fällen nicht nur vö llig untergeordnete Beiträge erbrachte, hat zur Verwirklichung des Bandenzwecks maßgeblich beigetragen. Auch der Umstand, dass die Aufgaben der Angeklagten in den Fällen II. 2. und 4. bei wertender B e- trachtung nur als Gehilfentätigkeit erscheinen, hindert die Beteiligung als Mitglied der Bande nicht (BGHR BtMG § 30a Bande 10). Entgegen der Auffassung der Revision ist gegen die Beweiswürdigung insoweit nichts zu erinnern. Sie beruht auf einer tragfähigen Grundlage, ist nicht in sich widersprüchlich oder un klar oder lückenhaft und verstößt nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze. Soweit die Revision mit teilweise urteilsfremdem Vorbringen ersucht, die Wertung des Tatg e- richts durch eigene Schlussfolgerungen zu ersetzen, wie zum Beispiel die Bewertung der Einlassungen der Angeklagten und der Mitangekla g- - 6 - Diesen Ausführungen des Generalbundesanwalts schließt sich der S e- nat an. Indem die Angeklagte in Fall II. 5. der Urteilsgründe das Rauschgi ft von Tschechien aus nach Deutschland eingeführt und dabei wie die Kammer au f- grund rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung festgestellt hat ein Klappmesser und damit einen sonstigen Gegenstand, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und b estimmt ist, mit sich geführt hat, ist zugleich tateinhei t- lich der Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfüllt (vgl. BGH, Beschl ü ss e vom 15. November 2012 3 StR 378/12 und vom 11. Juni 2002 3 StR 140/02, NStZ - RR 2002, 277; Körner/Patz ak/Volkmer, 8. Aufl., BtMG, § 29 Teil 5 Rn. 8 f. sowie § 30a Kap. 3 Rn. 74 ff., 106 ff. BtMG, jeweils mwN ) . Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen, weil die Angeklagte sich gegen den geänderten Schul d- spruc h nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. 2. Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Stra f- ausspruchs mit den zugehörigen Feststellungen nach sich. 4 5 6 7 - 7 - 3. Die Aufhebung im Strafausspruch lässt die Anordnung der Unterbri n- gung in e iner Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unberührt. Die Bestimmung des Vorwegvollzugs war hingegen ebenfalls aufzuheben. Raum Jäger Bellay Cirener Hohoff 8
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