BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 191 /11 vom 29. Juni 2 011 in der Strafsache gegen wegen banden - und gewerbsmäßigen Betruges u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juni 2011 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Bamberg vom 26. November 2010 im Gesamtstra f- ausspruch mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgl i- che gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revis ion des Angeklagten wird als unb e- gründet verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO). 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Fälle des g e- werbsmäßigen Bandenbetrug e s (§§ 263 Abs. 1, Abs . 5 StGB), davon in einem Fall in Tateinheit mit Verabredung zu einem weiteren gewerbsmäßigen Ba n- denbetrug (§ 30 Abs. 2 StGB) zu fünf Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. In diese hat es eine gegen den Angeklagten durch Urteil des Amtsgerichts Güterslo h vom 13. Juli 2010 verhängte Strafe einbezogen, die bereits in ein anderes, allerdings nicht rechtskräftiges Urteil einbezogen worden war. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte R e- vision des Angeklagten führt zur Aufhebung de s Gesamtstrafausspruchs, im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 2 - 3 - 1. Der Gesamtstrafausspruch ist rechtsfehlerhaft und daher aufzuh e- ben. Es ist nicht zulässig, Einzelstrafen (auch für sich genommen rechtskräft i- ge), die schon zur Bildung einer Gesamtstrafe in einem nicht rechtskräftigen Urteil gedient hatten, in eine Gesamtstrafe einzubeziehen, da dies die Gefahr einer verbotenen Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) begründen würde (BGH, Beschluss vom 8. Juli 2005 - 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188 mwN). Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Gesamtfreiheitsstrafe ohne die fe h- lerhaft einbezogene Strafe - wenn vielleicht auch nur geringfügig - milder au s- gefallen wäre. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch , gemäß § 354 Abs. 1b StPO zu entscheiden, der bei Rechtsfehlern, die ausschließlich die Bildung einer Gesamtstrafe betreffen, die Möglichkeit eröffnet, den Tatrichter auf eine Entscheidung im Beschlusswege nach §§ 460 , 462 StPO zu verweisen. Er ist hieran nicht dadurch gehindert, dass der - für eine En t scheidung nach § 354 Abs. 1b StPO ohnehin nicht erforderliche - Antrag des Generalbundesanwalts darauf nicht ausdrücklich abstellt. Der Antrag auf Au f hebung des Gesam t- strafausspruchs und Zurückverweisung insoweit ist jede n falls - der Sache nach - auf das gleiche Ziel gerichtet (vgl. Senge, FS Dahs 2005, S. 475, 492). - 2 StR 6/05, NStZ - RR 2005, 374 ) liegen nicht v or. D ie Entscheidung über die neu zu bildende Gesamtstrafe obliegt nunmehr dem nach § 462a Abs. 3 StPO z u ständigen Gericht (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 5 StR 430/04 , NJW 2004, 3788 ). 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet, da die Nachprüfung des Urteils über den Gesamtstrafausspruch hinaus keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). 3 4 5 - 4 - Auf die zutre ffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbunde s- anwalts nimmt der Senat Bezug. Die wenig nahe liegende Annahme der Strafkammer, die Schwelle von strafloser Vorbereitungshandlung zu strafbarem Versuch sei hier nicht schon mit den tatplangemäße n Telefonanrufen, die zu einer Täuschung geführt h a- ben, sondern erst mit unmittelbarem Beginn der von den Bandenmitgliedern jeweils intendierten Geldübergabe der Angerufenen überschritten, kann den Angeklagten jedenfalls nicht beschweren. 3. Der Angekl agte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kostenentscheidung muss nicht - was möglich wäre ( vgl. BGH, Besch luss vom 9. No vember 2004 - 4 StR 426/04 , wis tra 2005, 187 ) - dem Nachverfa h- ren gemäß §§ 460 , 462 StPO vorbehalten bleiben , weil sicher abzusehen i st, 6 7 - 5 - dass das Rechtsmittel des Angeklagten, der seine Verurteilung insgesamt a n- gegriffen hat, nur einen geringfügigen Teilerfolg haben kann, so dass der S e- nat die Kostenentscheidung gemäß § 473 Abs. 1 und 4 StPO selbst treffen kann (vgl. BGH, Be schluss vom 10. Mai 2011 - 4 StR 144/ 11 ; BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 5 StR 430/04 ). Wahl Rothfuß Hebenstreit Elf J äger
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