ECLI:DE:BGH:2016:270 716B1STR19.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 19/16 vom 27. Juli 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. wegen zu 1. + 7.: gewerbsmäßigen Schmuggels u.a. zu 2. + 6.: Steuerhinterziehung zu 3. + 5. : gewerbsmä ßiger Steuerhehlerei zu 4.: Steuerhehlerei zu 9.: gewerbsmäßiger Steuerhehlerei u.a. zu 8.: Beihilfe zum gewerbsmäßigen Schmuggel u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juli 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO und entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Die Revisionen der Angeklagten A . , B . , O . , Bi . , H . , L . und Al . gegen das Urteil des Landg e- richts Nürnberg - Fürth vom 21. Mai 2015 werden als unb e- gründet verworfen, a) die Revisionen der Angeklagten O . , B i. und H . mit der Maßgabe, dass bei diesen Angeklagten jeweils der Schuldspruch der versuchten Steuerhinte r- ziehung entfällt (Fall IV. 5. der Urteilsgründe), b) die Revision der Angeklagt en L . mit der Maßgabe, dass bei ihr der Schuldspruch der Beihilfe zur versuc h- ten Steuerhinterziehung entfällt (Fall IV. 5. der Urteil s- gründe), c) die Revision des Angeklagten Al . mit der Maßgabe, dass die Höhe des Tagessatzes bei seinen Verurtei lu n- gen zu Einzelgeldstrafen (Fälle II. 1. bis 7., II. 14., II. 15., II. 17 . , II. 19 . und II. 20. der Urteilsgründe) jeweils auf e i- nen Euro festgesetzt wird. Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 2. Auf die Revisionen der Angeklagten Alq . und E . wird das vorgenannte Urteil, soweit es sie betrifft, aufgehoben - 3 - a) im Schuldspruch mit den zugehörigen Feststellungen, soweit sie in den Fällen VI. 2. a) bis c) und V I . 3. b) der Urteilsgründe wegen Steuerhinterzi ehung verurteilt wo r- den sind, b) im gesamten Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser Recht s- mittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. G ründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: Den Angekla g- ten O . wegen gewerbsmäßigen Schmuggels in Tateinheit mit versuchter Steuerhinterziehung und wegen Beihilfe zum gewerbsmäßigen Schmuggel zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten, den Angekla g- ten Alq . wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten A . w e- gen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in elf Fällen zu einer Gesamt freiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten B . wegen Steuerhehlerei in sieben Fä l- len zu einer Gesamtgeldstrafe von 240 Tagessätzen zu je 20 Euro, den Ang e- klagten Bi . wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in drei Fällen unter Ei n- beziehung der durch Urteil des Amtsgerichts G . vom 10. Juli 2012 verhän g- ten Einzelstrafen und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu e i- ner Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten und zusätzlich 1 - 4 - wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei i n vier Fällen und gewerbsmäßigen Schmuggels in sieben Fällen, hiervon in einem Fall in Tateinheit mit versuchter Steuerhinterziehung , zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten, den Angeklagten E . wegen Steuerhinterzieh ung in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Mon a- ten, den Angeklagten H . wegen gewerbsmäßigen Schmuggels in Tatei n- heit mit versuchter Steuerhinterziehung und wegen Beihilfe zum gewerbsmäß i- gen Schmuggel sowie wegen Ste uerhehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, die Angeklagte L . wegen Beihilfe zum g e- werbsmäßigen Schmuggel in Tateinheit mit versuchter Steuerhinterziehung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, und den Angeklagten Al . wegen 21 Fä l- len der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei und zweier weiterer Fälle des Ban k- rotts zu einer Gesamtf reiheitsstrafe von zwei Jahren, wobei deren Vollstreckung ebenfalls zur B ewährung ausgesetzt wurde. Die Revisionen der Angeklagten erzielen den aus der Entscheidung s- formel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO) . Im Übrigen sind sie aus den Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts im Sinne von § 349 Abs. 2 S tPO unbegründet. Der Erörterung bedarf nur Folgendes: 1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der verfa h- rensgegenständliche Wasserpfeifentabak grundsätzlich der Tabaksteuerpflicht unterfällt. a) Es handelt sich bei diesem Tabak u m ei ne Tabakware im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 TabStG, die der Tabaksteuer unterliegt. Zu den Tabakwaren gehört nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 TabStG auch Rauchtabak als Feinschnitt und Pfe i- fentabak, definiert als geschnittener oder anders zerkleinerter oder gesponn e- 2 3 4 - 5 - n er oder in Platten gepresster Tabak, der sich ohne weitere industrielle Bea r- beitung zum Rauchen eignet. Entsprechende Regelungen finden sich in den Tabaksteuergesetzen der im vorliegenden Fall zusätzlich betroffenen Union s- staaten Belgien, Tschechien und Sl owenien. Der Wasserpfeifentabak war für den Einsatz in Wasserpfeifen bestimmt und geeignet und wurde auch entspr e- chend bestimmungsgemäß verbraucht. b) Für die Frage der Steuerbarkeit kommt es nicht darauf an, ob dieser Tabak in der Wasserpfeife verbrennt oder sich die nach Hitzeeinwirkung au s- tr e tenden Dämpfe durch eine andere Form der Stoffumwandlung ergeben. En t- scheidend ist lediglich, ob der nach Hitzeeinwirkung entstehende Rauch durch wird (vgl. näher VGH München, Beschluss vom 5. März 2014 20 ZB 13.2439 mwN; VG Augsburg, Urteil vom 1. Oktober 2013 Au 1 K 13.767). Wasserpfe i- fentabak ist deshalb grundsätzlich steuerbar (vgl. auch FG Hamburg, B e- schluss vom 16. April 2014 4 V 55/14; FG München, Gerichtsbescheid vom 2. Mai 2011 14 K 662/09; FG Hamburg, Urteil vom 7. Oktober 2008 4 K 124/08; bestätigt durch BFH, Beschluss vom 30. April 2009 VII B 243/08) . c) Wasserpfeifentabak verliert auch durch Beimischung anderer Stoffe nicht seine Eigenschaft als Tabakware, wenn er sich weiterhin ohne weitere industrielle Bearbeitung zum Rauchen eignet. Dies ergibt sich bereits aus § 1 Abs. 8 Satz 1 TabStG, wonach auch solche Erzeugnisse als Zigaretten oder Rauchtabak gelten, die statt aus Ta bak ganz oder teilweise aus anderen Sto f- fen bestehen, sofern die weiteren Voraussetzungen nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TabStG erfüllt sind (vgl. hierzu auch FG Hamburg, Urteil vom 7. Oktober 2008 4 K 124/08). Dass sich der verfahrensgegenständliche Tabak ohne weiteres 5 6 - 6 - zum Rauchen in Wasserpfeifen eignete, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. d) Für die Steuerbarkeit des Wasserpfeifentabaks ist es unerheblich, ob dieser wie vorliegend über einen höheren Anteil an Feuchthaltemitteln ve r- f ügt, als lebensmittelrechtlich zulässig ist (mehr als 5 %). Die Vorschriften, die sich mit der lebensmittelrechtlichen Zusammensetzung von Tabakerzeugnissen zum Schutz der Gesundheit der Verbraucher beschäftigen , wie das frühere Vo r läufige Tabakgesetz (und das jetzige Tabakerzeugnisgesetz), haben eine gänzlich andere Zielrichtung als das TabStG. Dass ein Tabakerzeugnis l e- bensmittelrechtlich einwandfrei ist, ist nach dem TabStG nicht Voraussetzung der Steuerbarkeit (vgl. § 1 TabStG). An keiner Stelle macht d as TabStG die Steuerbarkeit von weiteren Voraussetzungen abhängig, die über die Eignung des Tabakerzeugnisses zum Rauchen hinausgingen. Nicht die Qualität des Tabaks, sondern dessen Rauchbarkeit ist für die Steuerbarkeit maßgeblich (vgl. zu alldem FG Hambu rg, Urteil vom 7. Oktober 2008 4 K 124/08; bestätigt durch BFH, Beschluss vom 30. April 2009 VII B 243/08). Mit diesem Ve r- ständnis korrespondiert auch die Einordnung von Wasserpfeifentabak in der Kombinierten Nomenklatur (Pos. 2403 11). e) Eines Vora bentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV bedarf es insoweit nicht, denn die Rechtsfrage ist auch vor dem Hintergrund des harmonisierten Verbrauchssteuerrechts vorliegend ei n- BGH, Beschlü ss e vom 10. März 2016 V ZB 1 88 /14, NVwZ - RR 2016, 518 und vom 11. Mai 2016 1 StR 6 27/15 Rn. 33 , NStZ - RR 2016, 290 jeweils mwN). Die Steuerbarkeit von zum Rauchen bestimmten und geeigneten Wasserpfeifent a- bak, der lebe nsmittelrechtlichen Vorschriften nicht entspricht, ist noch von ni e- 7 8 - 7 - mandem ernsthaft in Zweifel gezogen worden (vgl. FG Hamburg, Urteil vom 7. Oktober 2008 4 K 124/08; bestätigt durch BFH, Beschluss vom 30. April 2009 VII B 243/08). 2. Soweit die Ange klagten O . , Bi . , H . und L . im Fall IV. 5. der Urteilsgründe wegen tateinheitlich begangener versuchter Steuerhinterzi e- hung bzw. Beihilfe dazu verurteilt worden sind, hatte dieser Teil des Schul d- spruchs zu entfallen (vgl. Senat, Be schluss vom 14. Oktober 2015 1 StR 521/14, NZWiSt 2016, 23 m. Anm. G ehm = wistra 2016, 74). Der Senat schließt aus, dass sich der Wegfall des tateinheitlichen Schuldspruchs auf die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen ausgewirkt hat, denn das Landge richt hat bei der Strafzumessung insoweit jeweils ausdrücklich ausgeführt, dass es den Angeklagten im Ergebnis nicht die zweimalige Hinterziehung von Tabak s- teuer zur Last legen will (vgl. UA S. 311, 329 f., 338 und 344). 3. Bei dem Angeklagten Al . hat es das Landgericht versehentlich u n- terlassen, zu den in den Fällen II. 1. bis 7., II. 14., II. 15., II. 17 . , II. 19 . und II. 20. der Urteilsgründe verhängten Geldstrafen die Tagessatzhöhe zu besti m- men. Der Senat holt dies entsprechend § 354 Abs. 1 S tPO nach und setzt auf Antrag des Generalbundesanwalts den jeweiligen Tagessatz auf die Mindes t- höhe (§ 40 Abs. 2 Satz 3 StGB) von einem Euro fest (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2014 1 StR 509/14). 4. Bei den Angeklagten Alq . und E . hat der Schuldspruch in den Fällen V I . 2. a) bis c) und V I . 3. b) der Urteilsgründe keinen Bestand, was zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs führt. 9 10 11 - 8 - Der Generalbundesanwalt hat hierzu zutreffend ausgeführt: "Die Verurteilung in den Tatkomp lexen VI 2a) c) und VI 3b) der U r- teilsgründe wegen Steuerhinterziehung durch Unterlassen nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO (UA S. 120 ff., 286, 299, 300 ff.) hat keinen Bestand. Zu Recht rügt die Revision, dass eine mehrfache Verurteilung wegen Hi n terziehung von Tabaksteuern in Bezug auf dasselbe Steuersubstrat nicht möglich ist . Nach den Feststellungen der Strafkammer ließen sich der Angeklagte [ E . ] und der Mitangeklagte Alq . im März 2013 aus Dubai 16.278 Kilogramm Wasserpfeifentabak nach Ha mburg liefern. Am 4. A p- ril 2013 veranlassten sie unter Vorlage inhaltlich falscher Papiere hi n- sichtlich einer Menge von 10.020 Kilogramm Wasserpfeifentabak eine Zollanmeldung im Steueraussetzungsverfahren. Hinsichtlich der darüber hinaus gelieferten Menge von 6.852 Kilogramm unterblieb eine Geste l- lung. Nach der Überlassung der Sendung am 11. April 2013 nahmen die beiden Angeklagten die gesamte Liefermenge in das Steuerlager der S . GmbH ' ' auf (UA S. 118 ff., 248, 252). Im Lagerbuch des Steuerlagers wurden am 5. April 2013 nur 10.020 Kilogramm erfasst, nicht jedoch die darüber hinaus g e- lieferte Mehrmenge (UA S. 119, 248). Die rein körperliche Aufnahme der nicht gestellten Menge Wasserp feifentabak in das Steuerlager führt j e- doch nicht dazu, dass diese auch rechtlich in das Steuerlager aufg e- nommen und damit in das Steueraussetzungsverfahren überführt wo r- den ist. Durch die Falschangaben bei der Einfuhr verkürzten die beiden Ang e- klagten hin sichtlich der nicht deklarierten Menge Wasserpfeifentabak 12 - 9 - neben Zoll - und Einfuhrumsatzsteuer auch Tabaksteuer in Höhe von 150.744 Euro (UA S. 119 f., 299). Denn diese Verbrauchsteuer fiel im Zeitpunkt des vorschriftswidrigen Verbringens in das Zollgebiet an (Art. 202 Abs. 1 Buchstabe a, Abs. 2, Art. 4 Nr. 10 ZK, § 3 Abs. 3 AO). In den Tatkomplexen VI 2a) ' an den Mitangeklagten A . gelieferte Menge Wasserpfe i- fentabak nicht ausschließbar aus der im Rahmen der Einfuhr nicht g e- stellten Menge stammte (UA S. 121, 254). Gleiches gilt für den Tatko m- plex VI 3b). Auch hier ging die Strafkammer zugunsten der beiden Ang e- klagten davon aus, das s es sich bei dem in einer Scheune im aufgefundenen 2,305 Kilogramm unversteue r- ten Wasserpfeifentabaks um denjenigen handelte, der zuvor unter Nichtgestellung in das deutsche Verbrauchsgebiet eingeführt und in das Steuerlager im ' ' aufgenommen worden war (UA S. 124, 259). Die Strafkammer hat den Angeklagten [ E . ] und den Mitangeklagten Alq . in diesen vier Fällen der Hinterziehung von Tabaksteuer schu l- dig gesprochen, weil sie den un versteuerten Tabak als Steuerlagerinh a- ber ihrem Steuerlager entnommen und in den steuerrechtlich freien Ve r- kehr überführt haben (UA S. 300). Da aber rechtlich eine Aufnahme in das Steuerlager nicht erfolgt ist und hinsichtlich der nicht gestellten Me n- ge Wa sserpfeifentabak bereits bei der Einfuhr in das Zollgebiet Tabak - steuer angefallen war - insoweit wurden die beiden Angeklagten im Ta t- komplex VI 1 wegen Steuerhinterziehung verurteilt - , kann mit der rein körperlichen Entnahme der nicht gestellten Menge au s dem Steuerlager - 10 - nicht erneut Tabaksteuer angefallen sein. Die Voraussetzungen für eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung liegen somit nicht vor. Aus § 15 Abs. 3 Nr. 2 TabStG ergibt sich hierfür - entgegen der Rechtsansicht der Strafkammer (UA S. 300 f.) - nichts. Diese Norm greift hier mangels Au f- nahme des nicht deklarierten Wasserpfeifentabaks in das Steuerlager nicht ein. Die Urteilsfeststellungen bieten in den Tatkomplexen VI 2a) c) und VI 3b) keine ausreichende Grundlage für die Annahme des Lan dgerichts, in diesen Fällen stamme der an den Mitangeklagten A . gelieferte Wasserpfeifentabak sowie der im aufgefundene Wasse r- pfeifentabak aus der am 4. April 2013 nicht gestellten Mehrmenge. Die Strafkammer hat hierbei nicht in Hinblick genommen, dass in das Lage r- buch für das Steuerlager ' ' für den 23. Oktober 2012 b e- reits ein Eingang von 10.494 Kilogramm Wasserpfeifentabak erfasst worden war. Abgänge wurden erst ab dem 23. April 2013 verzeichnet (UA S. 119 ). Zudem waren im Steuerlager ' ' weitere 1,2 Tonnen Wasserpfeifentabak gelagert (UA S. 256). Somit ist es nicht ausgeschlossen, dass der neue Tatrichter neue Feststellungen treffen kann, die nicht auf den Zweifelsatz (UA S. 121, 124, 254) gestützt sind. Die Urteilsfeststellungen zu diesen Tatkomplexen sind somit insgesamt aufzuheben. Der Strafausspruch kann insgesamt keinen Bestand haben, weil das Tatgericht der Strafzumessung einen zu großen Schuldumfang zugrunde gelegt hat (UA S. 334 bis 337). Indem es auch die in den Tatkomplexen VI 2a) c) und VI 3b) vermeintlich hinterzogene Tabaksteuer in Höhe von 182.182 Euro in den Gesamtumfang der angefallenen Tabaksteuer - 11 - mit einbezogen hat (UA S. 121 ff.), ist es rechtsfehlerhaft von einem zu hohe n Schuldumfang ausgegangen. Diesen hat die Strafkammer auch bei der Festsetzung der Einzelstrafen zugrunde gelegt. Zudem hat sie rechtsfehlerhaft die Vielzahl der Taten ausdrücklich als straferschwere n- den Umstand gewertet (UA S. 335 bis 336). Mit der Aufhe bung der Einzelstrafen entfällt auch die Grundlage für die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten. Die vom Landg e- richt getroffenen Feststellungen können hingegen bestehen bleiben, da hier lediglich Wertungsfehler vorliegen. " Dem schließt si ch der Senat an. Raum Radtke Mosbacher Fischer Bär 13
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