ECLI:DE:BGH:2017:210317B1STR19.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 19/17 vom 21. März 2017 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer d e- führers und des Generalbundesanwalts am 21. März 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Nürnberg - Fürth vom 23. September 2016 a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass d er Ang e- klagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmi t- teln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen schuldig ist, b) im Straf - und Maßregelausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Jugendstrafkammer des Landgerichts z u- rückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen w e- gen unerlaubten Handeltreibens mi t Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und sechs Monaten verurteilt. Seine Unterbringung in ein er Entziehungsanstalt ist bei Vorwegvollzug von einem Jahr und drei Monaten der Strafe vor der Ma ß- 1 - 3 - regel angeordnet worden. Darüber hinaus hat das Landgericht Verfall des We r- tersatzes bestimmt. Die näher ausgeführte, auf sachlich - rechtliche Beanstandungen gestüt z- te Revision des Angeklagten ist weitgehend erfolgreich. I. Das Rechtsmittel des zu Beginn des Tatzeitraums noch heranwachse n- den Angeklagten wendet sich allein gegen die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall C.II.d. der Urteilsgründe UA S. 10 und 11) sowie gegen die Höhe der Einheitsjugen d- strafe. Dies ergibt sich unmissverständlich aus den gestellten Revisionsantr ä- gen (§ 344 Abs. 1 StPO) unter Berücksichtigung der Begründungsschrift. S o- weit mit dieser Beschränkung auch die Anordnung der Maßregel des § 64 StGB vom Rechtsmittelangriff ausgenommen werden sollte, wäre eine solche weite r- gehende Beschränkung nicht wirksam. Wegen der durch § 5 Abs. 3, § 105 Abs. 1 JGG hergestellten Verknüpfung zwischen freiheitsentziehenden Maßr e- geln und einer Jugendstrafe kann regelmäßig nicht gesondert lediglich über die Strafe oder die Maßregel entschieden werden (siehe nur van Gemmeren in Münchener Kommentar zum StGB, 3. Aufl., § 64 Rn. 129 und 137 mwN). 2 3 - 4 - I I. Im Umfang der Anfechtung hat das Rechtsmittel ganz überwiegend E r- folg. 1. Der Schuldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht getragen. a) N ach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegen die Vorau s- setzungen der Qualifikation aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG grundsätzlich nicht vor, wenn lediglich eine als Gehilfe am Grunddelikt strafbar beteiligte Person während des Tatzeitraums eine Schusswa ffe oder einen sonstigen Gegenstand mit sich führt, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist (BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2003 GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 194 und vom 15. Oktober 2013 3 StR 224/13, StV 2014, 617, 618; siehe auch BGH, Urteil vo m 21. März 2000 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 106). Ausreichend ist a l- lerdings das Mitsichführen eines von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfassten G e- genstandes durch einen Mitt äter des betäubungsmittelrechtlichen Grunddelikts, wenn sich der gemeinsame Tatentschluss auf den Qualifikationstatbestand b e- zieht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2003 GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 192 ff. und vom 15. Oktober 2013 3 StR 224/13, StV 20 14, 617, 618; Urteil vom 10. August 2016 2 StR 22/16, NStZ - RR 2016, 375, 376 f.). b) Ein gemeinschaftliches Handeltreiben durch den Angeklagten und 11) belegen die Fes t- stellungen nicht. Auch aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils lassen sich die Voraussetzungen ein er Mittäterschaft nicht entnehmen. 4 5 6 7 - 5 - aa) Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eig e- nen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag al s Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung u m- fasst sind, in wertender Betr achtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatb e- teiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 15. Januar 1991 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291; vom 9. April 2013 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 225 f.; vom 13. Juli 2016 1 StR 94/16 Rn. 17 und vom 10. August 2016 2 StR 22/16, NStZ - RR 2016, 375, 376). Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede säm tliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eig e- nen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines and e- ren Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willen s- richtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 3 StR 336/15, NStZ - RR 2016, 6; Urteil vom 10. August 2016 2 StR 22/16, NStZ - RR 2016, 3 75, 376). bb) i- chen Tat beschränkte sich auf eine Rangelei mit dem nicht revidierenden Mi t- angeklagten P . , in deren Folge dieser eine Tasche mit 250 g Marihuana an einen der beiden Beglei ter übergab. Im weiteren Verlauf des Geschehens zei g- te einer der Begleiter dem Mitangeklagten ein von ihm (dem Begleiter) mitg e- führtes Messer. Bei dieser Gelegenheit erkannte der Angeklagte erstmals das Mitsichführen eines Messers durch einen seiner Beglei ter und die von diesem vorgenommene Zweckbestimmung, das Messer zu Verteidigungszwecken g e- 8 9 - 6 - gen Menschen einzusetzen. Der Angeklagte billigte dieses. Später übergab der Mitangeklagte in seiner Wohnung ein weiteres Päckchen mit Marihuana an den Angeklagten un d dessen Begleiter. Daraus lassen sich die für eine Mittäterschaft erforderlichen Anhalt s- punkte nicht entnehmen. Ein eigenes Tatinteresse der Begleiter ist aus den Urteilsgründen nicht erkennbar. Gleiches gilt für eine a uf das Handeltreiben gerichtete T atherrschaft oder wenigstens den Willen dazu. Durch festgestellte tatsächliche Umstände belegt ist allenfalls eine Beihilfe der Begleiter, damit auch des bewaffneten Begleiters, zu täterschaftliche m Handeltreiben des A n- geklagten. Das genügt aber nicht für die Qualifikation aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG. c) Die Voraussetzungen, unter denen der Bundesgerichtshof au s- nahmsweise das Mitsichführen einer Schusswaffe oder eines sonst verle t- zungsgeeigneten und - bestimmten Gegenstands durch einen Gehilfen für die Ve rwirklichung des bewaffneten Handeltreibens seitens des Täters hat ausre i- chen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1 997 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 14; Beschluss vom 4. Februar 2003 GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 194), li e- gen nach den Feststellungen eben falls nicht vor. Da der Angeklagte überhaupt erst während des Vorgehens gegen den Mitangeklagten P . eher zufällig (si e- he UA S. 11) Kenntnis von dem Messer eines seiner Begleiter erhielt, liegt sehr fern, dass der Angeklagte jederzeit auf das Messer selb s t hat zugreifen oder über dessen Einsatz im Wege eines Befehls hat verfügen können (zu den Krit e- rien BGH jeweils aaO). Das gilt erst recht unter Berücksichtigung der Ausfü h- rungen des Landgerichts im Rahmen der Strafzumessung. Dort schildert das Tatgericht den Eindruck des Mitangeklagten P. , dem Angeklagten habe ersichtlich bezogen auf das Vorzeigen des Messers durch einen der Begle i- ter b 10 11 - 7 - S. 23 vom 4. Februar 2003 GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 194) bezeichneten Ausnahm e- konstellation der Zurechnung von Gehilfenverhalten zum Täter des Betä u- bungsmitteldelikts nichts zu tun. d) Angesichts des bislang Festgestellten zu e- n- de Feststellungen aus, durch die ein bewaffnete s unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln für den Angeklagten noch belegt werden könnte. Der Se nat lässt daher die Verurteilung aus dem Qualifikationsdelikt entfallen und ändert den Schuldspruch wie aus der Entscheidungsformel zu 1.a) ersichtlich. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich nicht erfolgreicher als geschehen verteidigen können. 2. Der Ausspruch über die Jugendstrafe und die Unterbringung des A n- geklagten in einer Entziehungsanstalt halten revisionsrechtlicher Überprüfung im Ergebnis ebenfalls nicht stand. a) Wird aus Anlass der Straftat eines Jugendliche n oder Heranwachse n- den dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet, so wird gemäß § 5 Abs. 3 JGG bei Heranwachsenden in Verbindung mit § 105 Abs. 1 JGG von Jugendstrafe abgesehen, wenn die Maßregelanordnung eine solche Ahndung entbehrli ch macht. Die spezifisch jugendstrafrechtliche Regelung e r- möglicht es nach dem Verständnis des Bundesgerichtshofs, die im allgemeinen Strafrecht vorgesehene Kumulation von Strafe und freiheitsentziehender Ma ß- regel zu vermeiden und dem Gedanken der Einspuri gkeit im Jugendstrafrecht Rechnung zu tragen (BGH, Urteile vom 9. Dezember 1992 3 StR 434/92, BGHSt 39, 92, 95 und vom 3. Dezember 2015 4 StR 387/15, StV 2016, 736 mwN; Beschluss vom 26. Mai 2011 4 StR 159/11, StraFo 2011, 288). Ang e- 12 13 14 - 8 - sichts dessen ist das Tatgericht grundsätzlich gehalten, auch bei einem nach Jugendstrafrecht zu beurteilenden Heranwachsenden die Voraussetzungen von § 5 Abs. 3 JGG zu erörtern (siehe nur BGH, Beschluss vom 22. Juli 2009 2 StR 240/09, NStZ - RR 2009, 354 mwN). b) Dem genügt das angefochtene Urteil nicht. Es ist weder eine au s- drückliche Prüfung von § 5 Abs. 3 JGG erfolgt noch lässt sich eine solche aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils, was genügen kann (vgl. BGH, B e- schlüsse vom 26. Mai 2011 4 StR 159/11, StrafFo 201 1, 288 und vom 21. Juli 2015 1 StR 105/15 Rn. 2), entnehmen. In Bezug auf die für sich genommen i- gung von § 18 Abs. 2 JGG bemessene Jugendstrafe kann den Urteilsgründen auch nicht ohne weiteres entnommen werden, dass eine Anwendung von § 5 Abs. 3 JGG von vornherein ausscheidet (vgl. zu einer solchen Konstellation BGH, Beschlüsse vom 23. Juni 2015 1 StR 243/15 und vom 21. Juli 2015 1 StR 105/15 Rn. 2). Angesichts der wiederum b ei isolierter Betrachtung rechtsfehlerfreien Erwägungen zum notwendigen Umfang der Einwirkung auf den Angeklagten mag ein Absehen von Jugendstrafe eher fern liegen. Das zu beurteilen, ist jedoch Aufgabe des Tatrichters (BGH, Beschluss vom 26. Mai 2011 4 StR 159/11, StraFo 2011, 288; zum Ermessen des Tatrichters BGH, Beschluss vom 17. September 2013 1 StR 372/13, NStZ - RR 2014, 28; Urteil vom 3. Dezember 2015 4 StR 387/15, StV 2016, 736). c) Die unterbliebene Erörterung von § 5 Abs. 3 JGG (i . V . m . § 1 05 Abs. 1 JGG) führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruch s insgesamt (vgl. nur BGH, Beschluss vom 17. März 2011 4 StR 49/11, StraFo 2011, 240). Eine Aufhebung der zugrunde liegenden Feststellungen kommt nicht in Betracht. 15 16 - 9 - Diese sind rechtsfehlerfrei g etroffen worden. Da sich die Revision auch gegen diese richtet, bleibt sie insoweit erfolglos. 3. Der Ausspruch über die Maßnahme (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB) des Ve r- falls von Wertersatz ist nicht angefochten. Raum Jäger Bellay Radtke Fischer 17
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