BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 200/13 vom 29. November 2013 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. November 20 13 b e- schlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 15. November 2012 wird als unbegründet verwo r- fen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tr a- gen. Gründe: Der Angeklagte wurde wegen Hande ltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision ist auf eine Verfahrensrüge und die nicht näher ausg e- führte Sachrüge gestützt. Sie bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Kern der Verfahrensr üge ist eine unzulängliche Protokollierung von Gesprächen, die zu einer Verständigung führen sollten (§ 257c StPO), aber letztlich ergebnislos blieben. a) Zum Revisionsvortrag: (1) Gestützt auf das Protokoll der Hauptverhandlung und zum Gege n- stand des Revisionsvortrags gemachte Erklärungen der (mit dem Revisionsve r- teidiger nicht identischen) Instanzverteidiger trägt die Revision folgenden, auch 1 2 3 4 5 - 3 - von der Staatsanwaltschaft in der Revisionsgegenerklärung bestätigten Sac h- verhalt vor: Nachdem es zuvor Gesp räche im Sinne des § 257c StPO nicht gegeben hatte, kam es am ersten Verhandlungstag noch vor Beginn der Beweisaufna h- me auf Initiative eines Verteidigers im Dienstzimmer des Vorsitzenden zu einem Gespräch zwischen den Berufsrichtern, dem Staatsanwalt und d en Verteid i- r- seiner Unschul wurde dem Gericht offenbar noch vor dem Wiedereintritt in die Hauptverhan d- lung mitgeteilt. Unmittelbar nach dem Wiedereintritt in die Hauptverhandlung erklärte der Vorsitzende zu Protokoll, d ass zwischen den genannten Beteiligten über eine Verfahrensverständigung gesprochen worden sei, eine Verfahren s- verständigung sei aber nicht zustande gekommen. Weitere Einzelheiten teilte er nicht mit. Nachdem die Hauptverhandlung knapp einen Monat gedau ert hatte, wies das Gericht gemäß § 257b StPO darauf hin, dass auf Grund des (näher erlä u- terten) bisherigen Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht mehr eine Verurte i- lung wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit m it unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht g e- ringer Menge, sondern nur noch eine Verurteilung wegen unerlaubten Hande l- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu erwarten sei. Auf dieser Grundlage wünschte die Verteidigung er neut ein Verständigungsg e- spräch. Vergleichbar dem ersten Gespräch kamen die (selben) Beteiligten letz t- lich wieder zu einem Ergebnis mit Strafober - und Strafuntergrenze; zu einer Verständigung kam es jedoch nicht, weil, so ein Instanzverteidiger in seiner v on 6 7 - 4 - zu Protokoll, dass über die Möglichkeit einer Verständigung gesprochen worden sei. Eine Verständ igung kam auch im Verlauf der sich noch über mehrere Monate hinziehenden Hauptverhandlung nicht zustande, weitere Gespräche hierüber wurden nicht geführt. Der Angeklagte macht e während der gesamten Hauptverhandlung keine Angaben zur Sache. (2) Die Revis ion meint, gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO wäre nicht nur das letztendliche Ergebnis der Gespräche zu Protokoll zu geben gewesen, sondern auch ihre Genese und ihr detaillierter Ablauf. Da dies in öffentlicher Sitzung hätte geschehen müssen, liege ein unter § 338 Nr. 6 StPO fallender Mangel vor, sodass es auf Weiteres nicht ankäme. Nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist hat die Revision unter Hi n- weis auf das zwischenzeitlich ergangene Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 2013 (2 BvR 2628/ 10 u.a. , StV 2013, 353 ff .) ausgeführt, es wäre - anders als dort entschieden (aaO Rn . 97) - t- satz vom 13. Ju vom 17. Juli 2013 gemäß § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) ge wesen, bei (fehlender oder) unzulänglicher Protokollierung von Verständigungsgesprächen einen von § 338 Nr. 6 StPO erfassten Verfahrensverstoß anzunehmen. Das Urteil könne aber dennoch keinen Bestand haben. Nach den Maßstäben, die bei verfa s- sungskonformer Gewichtung des geltend gemachten Mangels bei der Prüfung der Frage anzulegen seien, ob das Urteil auf diesem Mangel beruhen könne (BVerfG aaO Rn. 97, 98), sei ein Beruhen des Urteils (auch) hier nicht ausz u- schließen. 8 9 10 - 5 - b) In Übereinstimmung mit dem Gener albundesanwalt teilt der Senat die Auffassung, dass auch bei dem letztendlichen Scheitern von Verständigung s- gesprächen über das bloße Ergebnis hinaus deren Inhalt ähnlich wie der Inhalt nicht gescheiterter Gespräche bekannt zu geben und zu protokollieren i st: Dies folgt letztlich aus dem Grundsatz der Transparenz, der das Recht der Verfa h- rensverständigung insgesamt beherrscht (BVerfG aaO Rn. 96 ff . ; vgl. auch schon Senatsurteil vom 29. November 2011 - 1 StR 287/11 Rn. 12 mwN). c) Der Senat lässt offen, ob angesichts der genannten Ausführungen in den Schriftsätzen vom 13. Juni 2013 und 17. Juli 2013 die zunächst angebrac h- te Rüge, es liege ein von § 338 Nr. 6 StPO erfasster Verstoß gegen den Öffen t- lichkeitsgrundsatz vor, überhaupt noch als aufrecht erhalt en angesehen werden kann. Selbst wenn dies so wäre, griffe § 338 Nr. 6 StPO nicht ein. Eine solche Annahme ist, wie auch die Revision nicht verkennt, ausweislich des genannten Urteils des Bundesverfassungsgerichts aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht g eboten. Auch andere Gründe führen nicht zu diesem Ergebnis. Dies hat der Bundesgerichtshof bereits für den Fall entschieden, dass überhaupt nicht bekann tgegeben wurde, ob Gespräche i. S d. § 257c StPO stattgefunden haben oder nicht ( BGH, Beschluss vom 3. Se ptember 2013 - 1 StR 237/13 mwN). Für die hier vorliegende Fallgestaltung, dass zwar die Durchführung von Gespr ä- chen und deren Ergebnislosigkeit in der Hauptverhandlung mitgeteilt wurde, nicht aber der detaillierte Ablauf der Gespräche, kann nichts anderes gelten. d) Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit sie unter Hinweis auf die genannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (aaO Rn. 98) geltend macht, selbst wenn § 338 Nr. 6 StPO nicht eingriffe, sei ein Beruhen des Urteils auf dem aufgezeig ten Dokumentationsmangel nicht auszuschließen. 11 12 13 - 6 - (1) Es bestehen schon aus formalen Gründen Zweifel, ob der Senat in eine entsprechende Prüfung eintreten kann: Dies folgt daraus, dass der Revis i- onsführer die sog. Angriffsrichtung seiner Rüge eindeutig b estimmen muss. E i- ne Rüge ist vom Revisionsgericht nur insoweit zu prüfen, wie diese Besti m- mung reicht. Das Revisionsgericht überprüft nämlich nicht von sich aus die Ordnungsgemäßheit des Verfahrens, sondern nur form - und fristgerecht geltend gemachte konk r ete Verfahrensrügen (st. Rspr.; vgl. insgesamt zusammenfa s- send Cirener NStZ - RR 2012, 65, 66 m. zahlr. Nachw.). Es ist fraglich, ob die Rüge, der Öffentlichkeitsgrundsatz sei verletzt, weil ein Vorgang außerhalb der Hauptverhandlung nicht in gebotener Breit e in der öffentlichen Hauptverhan d- lung zu Protokoll gegeben worden sei, zugleich die Rüge enthält, die unzulän g- liche Protokollierung habe den Angeklagten (möglicherweise) zu einem für ihn im Ergebnis nachteiligen Prozessverhalten veranlasst. Wäre dies zu v erneinen, wäre die Rüge hinsichtlich einer möglichen Veranlassung zu nachteiligem Pr o- zessverhalten unbeachtlich, weil sie nicht innerhalb der Frist des § 345 StPO angebracht wurde (vgl. zusammenfassend Gericke in KK - StPO, 7. Aufl. , § 352 Rn. 15). Der Umsta nd, dass das spätere Vorbringen auf neuerer Rechtspr e- chung beruht, würde daran nichts ändern (in vergleichbarem Sinne BGH, B e- schluss vom 27. Juni 2001 - 1 StR 210/01 zur Frage, ob das Bekanntwerden neuerer gerichtlicher Entscheidungen Grundlage einer Wiede reinsetzung in den vorigen Stand sein kann). (2) Unabhängig von alledem hätte die Rüge aber auch sonst keinen E r- folg. (a) Die Auswirkung unzulässiger Protokollierung von Verständigungsg e- sprächen betreffen im Kern Auswirkungen auf das Aussageverhalten des A n- geklagten, das von einer Verständigung regelhaft tangiert sein wird (vgl. § 257c Abs. 2 Satz 2 StP O). Der Angeklagte soll autonom und daher nur auf der 14 15 16 - 7 - Grundlage umfassender (und angesichts ihrer Bedeutung auch umfassend pr o- tokollierter) Unterricht ung durch das Gericht über die regelmäßig in seiner A b- wesenheit dur chgeführten Gespräche darüber entscheiden, ob er den Schutz der Selbstbelastungsfreiheit aufgibt und sich mit einem Geständnis des Schweigerechts begibt (BVerfG aaO Rn. 112). All dies is t hier nicht einschlägig, weil der Angeklagte trotz der nur unz u- länglich protokollierten Unterrichtung durch das Gericht hier den Schutz seiner Selbstbelastungsfreiheit nicht aufgegeben hat und sich nicht seines Schweig e- rechts begeben hat. (b) Die auf gezeigten Gesichtspunkte gelten jedoch nicht nur für die Überprüfung verständigungsbasierter Urteile (BVerfG aaO Rn. 96), sondern auch bei Urteilen, denen zwar keine Verständigung i . S . d . § 257c StPO zu Grunde liegt, bei denen aber nicht auszuschließen ist , dass sie auf eine g e- setzwidrige informelle Absprache oder diesbezügliche Gesprächsbemühungen zurückgehen (BVerfG aaO Rn. 98). Auch dies ist hier nicht einschlägig. Auch wenn eine solche Möglichkeit vielfach nicht auszuschließen sein wird (aaO), so gilt h ier anderes. Die Gespräche als solche wurden nicht geheim gehalten. Dass ihr Inhalt nicht auf eine wie auch immer geartete inhaltlich unzulässige Absprache gerichtet war, ergibt sich aus den Erklärungen der Instanzverteid i- ger, die zum Gegenstand des Revisi onsvortrages gemacht wurden. Demen t- sprechend heißt es in der Revisionsbegründung auch zusammenfassend, dass es ausweislich der anwaltlichen Erklärungen Angebote zu gesetzeswidrigen Verständigungen nicht gab. Wenn aber die Revision ausdrücklich vorträgt, d ass eine bestimmte Konstellation aus tatsächlichen Gründen nicht vorlag, so kann das Revisionsgericht seiner Entscheidung nicht diese ausdrücklich ausg e- schlossene Möglichkeit zu Grunde legen. 17 18 - 8 - (c) Der Senat hat schließlich auch erwogen, ob der Angeklagt e durch die unzulänglich protokollierte Unterrichtung durch das Gericht zu seinem Nachteil davon abgehalten worden sein könnte, sich (auch jenseits einer Verständigung) zur Sache einzulassen. Grundsätzlich kann ein Urteil auch darauf beruhen, dass als Folg e eines Rechtsfehlers Erklärungen unterblieben sind. Demen t- sprechend verweist das Bundesverfassungsgericht (aaO Rn . 97) im Rahmen seiner Ausführungen zu den verfassungsrechtlich gebotenen Maßstäben bei der Prüfung einer Auswirkung von Verstößen gegen Tran sparenz - und Dok u- mentationspflichten (Beruhensprüfung) vergleichend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 21, 288, 290; 22, 278, 280) zu entspreche n- den Maßstäben bei Verfahrensfehlern im Zusammenhang mit dem letzten Wort (§ 258 StPO). Auch insoweit geht es darum, dass wegen eines Verfahrensve r- stoßes Äußerungen möglicherweise unterblieben sind. Dennoch greift auch dieser Gesichtspunkt hier nicht durch. Ausweislich der in der Revisionsbegründung mitgeteilten anwaltlichen Erklärungen war d er e- seine Entscheidung nicht da rauf beruhen, dass er nicht auch vom Gericht u m- fassend über den Ablauf der Gespräche unterrichtet worden war. Auch in di e- sem Zusammenhang gilt der bereits genannte Grundsatz, dass das Revision s- gericht seinen Überlegungen nicht eine tatsächliche Möglichkeit (Entscheidung des Angeklagten kann auf mangelnde Unterrichtung zurückgehen) zu Grunde legen kann, die hinsichtlich der in Rede stehenden (inneren) Tatsache mit dem Revisionsvorbringen (Entscheidung des Angeklagten wurde hiervon nicht b e- ei n flusst) unverein bar wäre. 19 20 - 9 - 2. Die nicht näher ausgeführte Sachrüge ist unbegründet, ohne dass dies weiterer Darlegung bedürfte. Raum Wahl Jäger Zugleich für die im Urlaub befindlichen Richter Prof. Dr. Radtke und Prof. Dr. Mosbacher Raum 21
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