BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 202/04 vom 14. September 2004 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Verstoßes gegen das Außenwirtschaftsgesetz hier: Verfallsbeteiligte , - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Septem-ber 2004, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl als Vorsitzender und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Boetticher, Dr. Kolz, die Richterin am Bundesgerichtshof Elf, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin und Rechtsanwalt als Vertreter der Verfallsbeteiligten, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 4 - 1. Die Revision der Verfallsbeteiligten B. GmbH gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 10. Oktober 2003 wird verworfen. Die Verfallsbeteiligte hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tra-gen. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit von einer den Betrag von 27.966,44 übersteigenden Verfallsanordnung ab-gesehen wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechts-mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-verwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten R. und W. wegen Verstößen gegen das Außenwirtschaftsgesetz zu Bewährungsstrafen - 5 - verurteilt und den Angeklagten Dr. S. von dem gleichen Vorwurf freigesprochen. Gegen die Verfallsbeteiligten B. GmbH und A. GmbH hat es gemäß §§ 73 Abs. 3, 73a StGB den Verfall von Wertersatz ange-ordnet, gegen die B. GmbH in Höhe von 27.966,44 . Die auf die Sachrüge gestützte Revision der B. GmbH hat keinen Erfolg. Die Re-vision der Staatsanwaltschaft, die mit der Sachrüge die Anordnung eines höhe-ren Verfallsbetrages bezüglich der B. GmbH erstrebt, ist hingegen begründet. I. Die gegen die B. GmbH als Drittbegünstigte gerichtete Ver-fallsanordnung beruht auf der Verurteilung des Angeklagten W. , Export-sachbearbeiter und stellvertretender Vertriebsleiter der B. GmbH, we-gen der Lieferung von zur Herstellung großkalibriger Rohrwaffen bestimmter Tiefbohrwerkzeuge in den Iran ohne die erforderliche Genehmigung (§ 34 Abs. 2 AWG i.V.m. § 5c Abs. 1 Nr. 1 AWV in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung der 36. Änderungsverordnung zur AWV). 1. Die B. GmbH ist ein mittelständisches Unternehmen mit Sitz in K. . In dem hier maßgeblichen Zeitraum war ihr damaliger Geschäfts-führer, Dr. We. , zugleich Prokurist und Produktionsleiter der Firma Be. GmbH, der die B. GmbH zu 100 % gehörte, und verbrachte deshalb 95 % seiner Arbeitszeit in H. , dem Unternehmenssitz der Be. GmbH. Sein Vertreter, D. , führte als kaufmännischer Leiter mit Handlungsvollmacht die Geschäfte der B. GmbH in K. weitgehend selbständig; über wichtige Geschäftsvorfälle hatte er Dr. We. zu informieren. Der Angeklagte W. war in der Betriebsstätte Ach. bei B. tätig. - 6 - Den Vertrieb der tatgegenständlichen Tiefbohrwerkzeuge bearbeitete der Angeklagte W. . Die Werkzeuge sollten zunächst an die Firma H. in Teheran geliefert werden, nach deren Angaben sie im Frühjahr 1998 maßgefertigt wurden. Kurz vor der Auslieferung veranlaßte der Ge-schäftsführer Dr. We. , dem außenwirtschaftsrechtliche Frühwarnungen bezüglich der Firma H. zugegangen waren, seinen Vertreter D. , den Versand der Werkzeuge anzuhalten. Die B. GmbH stellte nunmehr bei dem Bundesausfuhramt einen Antrag auf Ausfuhrgenehmigung. Das Bundes-ausfuhramt verweigerte die Genehmigung mit der Begründung, die Werkzeuge seien für die Herstellung großkalibriger Rohrwaffen konstruiert, außerdem zähle die Firma H. zu den bedeutensten Rüstungsunter-nehmen im Iran und unterstehe der dortigen militärischen Beschaffungsstelle. Der Auftrag wurde daraufhin zunächst storniert. Im Herbst 1999 fand bei der B. GmbH eine Außenwirtschafts-kontrolle statt. In dem Prüfbericht der OFD H. ist in bezug auf den Vor-gang H. festgestellt, daß eine spezielle, auf außenwirtschaftliche Belange gerichtete Organisationsform, insbesondere aktuelle Vorschriften und die sogenannte Frühwarnliste nicht vorhanden seien. Inzwischen hatte der Angeklagte W. Kontakt mit der Firma Al , Dubai, wegen der Lieferung der eingelagerten Werkzeuge nach Dubai aufgenommen. Unter Bewilligung eines Rabatts von 10 % auf den ur-sprünglichen Preis kam eine Einigung zustande. Im Dezember 1999 wurden die Werkzeuge nach Dubai ausgeführt. Von dort aus gelangten sie zu der Fir-ma H. in den Iran. Der Angeklagte W. war sich bewußt, daß die Lieferung nach Dubai eine Umgehungsausfuhr darstellte und die Werkzeuge in den Iran gelangen - 7 - würden. Ob dies auch der kaufmännische Leiter D. wußte, konnte das Landgericht "nicht sicher" feststellen. D. kannte allerdings die Gründe für die Versagung der Ausfuhrgenehmigung durch das Bundesausfuhramt und den Prüfbericht der OFD H. , er bewilligte den Rabatt hinsichtlich des neuen Vertrages und unterzeichnete die an die Firma Al gerichtete Rechnung. Auch war ihm bewußt, daß die Werkzeuge für die Firma H. maßgefertigt worden waren. Der B. GmbH flossen aus der Lieferung 109.395,20 DM (= 55.932,88 ) zu. Ihr Gewinn betrug 11.261,11 . 2. Die Verfallsanordnung gegen die B. GmbH hat das Landge-richt damit begründet, daß ihr das Handeln ihres Sachbearbeiters W. zu-zurechnen sei. Auf die Bösgläubigkeit ihrer Verantwortungsträger komme es nicht an. Die Höhe des Verfallsbetrages richte sich nach dem Bruttoprinzip, so daß der gesamte Verkaufserlös ohne Abzug von Kosten betroffen sei. Aufgrund der Härteregelung des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB sei der Verfall jedoch lediglich in Höhe der Hälfte des Bruttobetrages anzuordnen, weil die B. GmbH sich - wenn auch unzureichend - um eine Außenwirtschaftskontrolle bemüht habe. 3. Die Verfallsbeteiligte B. GmbH macht geltend, das Landge-richt habe bei der Höhe des Verfalls zu Unrecht das Bruttoprinzip angewendet. Ferner könne ihr das Handeln des Angeklagten W. nicht zugerechnet wer-den, weil dieser nicht Organ der Gesellschaft gewesen sei. Schließlich habe das Landgericht die Härteklausel des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB angesichts der Gutgläubigkeit ihres Geschäftsführers, Dr. We. , unzureichend zur Geltung gebracht. - 8 - 4. Die Staatsanwaltschaft erstrebt eine höhere Verfallsanordnung. Das Landgericht habe an die Annahme unbilliger Härte höhere Anforderungen stel-len müssen. II. Die Revision der Verfallsbeteiligten B. GmbH hat keinen Erfolg. 1. Das Landgericht hat den Verfallsbetrag zu Recht nach dem Brutto-prinzip ermittelt. Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß die Anwen-dung des Bruttoprinzips auch bei der Anordnung des Verfalls gegen einen Drittbegünstigten keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (vgl. BGHSt 47, 369, 372 f.; BGH wistra 2004, 227 - ebenfalls die Verfahrensbetei-ligte B. GmbH betreffend -). Diese Rechtsauffassung, an der der Se-nat festhält, entspricht inzwischen auch der Rechtsprechung des Bundesver-fassungsgerichts, das insbesondere bestätigt hat, daß der Verfall auch unter der Geltung des Bruttoprinzips keine dem Schuldgrundsatz unterliegende straf-ähnliche Maßnahme ist (BVerfG NJW 2004, 2073). 2. Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, daß der An-geklagte W. im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB für die B. GmbH ge-handelt hat. Es bedurfte hierzu keiner Organstellung des W. . Daß auch Taten von Angestellten einer betrieblichen Organisation dieser im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB zugeordnet werden können - und zwar auch dann, wenn die Unternehmensleitung gutgläubig ist - , hat der Bundesgerichtshof ebenfalls be-reits grundsätzlich entschieden (BGHSt 45, 235). Der Senat sieht keinen An-laß, von dieser Entscheidung, die im Einklang mit dem sich aus den Geset-zesmaterialien ergebenden Willen des Gesetzgebers steht, abzuweichen. - 9 - 3. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht auch angenommen, daß die Ver-fallsanordnung nicht im Hinblick auf das Wissen und Verhalten der Verantwor-tungsträger der B. GmbH als Drittbegünstigte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einen niedrigeren Verfallsbetrag ausweisen muß oder gar ganz zu unterbleiben hat. Dies wird zwar in der Regel zu prüfen sein, wenn der Drittbe-günstigte bzw. die Organe einer juristischen Person gutgläubig sind (BGHSt 47, 369, 376). Den Geschäftsführer Dr. We. trifft auch nach den Feststel-lungen kein die Gutgläubigkeit beseitigender Vorwurf. Es kann jedoch nicht außer Betracht bleiben, daß Dr. We. 95 % seiner organschaftlichen Funk-tionen seinem mit Handlungsvollmacht versehenen Vertreter D. übertragen hatte. In diesem Rahmen durfte D. selbständig die B. GmbH lei-ten. Sein Handeln muß sich das Unternehmen zurechnen lassen. Er war als Vorgesetzter des Angeklagten W. in die Geschäftsabläufe mit den Firmen H. und Al eingebunden. Daß er hätte erkennen kön-nen und müssen, daß eine Umgehungsausfuhr vorgenommen wurde, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei im einzelnen dargelegt. III. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Annahme des Landgerichts, die Härteregelung des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB lasse nur die Anordnung des Wertersatzverfalls in Höhe der Hälf-te des erlangten Bruttobetrages zu, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar ist die Anwendung dieser Vorschrift in erster Linie Sache des Tatrichters (BGH wistra 2003, 424, 425). Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbil-ligen Härte maßgeblichen Umstände ist daher der revisionsrechtlichen Bean-standung nicht zugänglich. Mit der Revision kann aber angegriffen werden, daß - 10 - das Tatbestandsmerkmal "unbillige Härte" selbst unzutreffend ausgelegt wird (BGH aaO). So liegt der Fall hier. Nach ständiger Rechtsprechung sind die Voraus-setzungen des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB nur erfüllt, wenn die Härte "un-gerecht" wäre und das Übermaßverbot verletzen würde (BGH aaO; BGH NStZ-RR 2002, 9). Die Auswirkungen der Maßnahme müssen daher im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber damit angestrebten Zweck stehen. Es müssen dabei besondere Umstände vorliegen, aufgrund de-rer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks lie-gende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Be-rücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann (W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73c Rdn. 7). Diese Voraussetzungen könnten zwar unter Umständen erfüllt sein, wenn die Entscheidungsträger der B. GmbH gutgläubig gewesen wä-ren (vgl. oben zu II. 3.); dies scheidet jedoch - wie bereits dargelegt - nach den getroffenen Feststellungen aus. Vor dem Hintergrund der festgestellten Umsät-ze im Millionenbereich und der Konzerngebundenheit der B. GmbH kann ferner von einer zu dem Verfallszweck außer Verhältnis stehenden Exi-stenzgefährdung des Unternehmens nicht die Rede sein. Auch sonstige tragfä-hige Gründe für die Annahme einer nicht zumutbaren Härte sind nicht ersicht-lich. Insbesondere vermag die Erwägung, nur die Hälfte des erlangten Betra-ges für verfallen zu erklären, weil immerhin - wenn auch nach den Feststellun-gen der OFD nicht ausreichende - Bemühungen um eine Außenwirtschaftskon-trolle - 11 - erfolgt sei, die Entscheidung allein nicht zu tragen, zumal die Prüfung der OFD in bezug auf den hier zugrundeliegenden Geschäftsvorgang deutliche Mängel hinsichtlich der außenwirtschaftlichen Belange aufgedeckt hat. Die Frage der Höhe des Wertersatzverfalls bedarf daher neuer Ent-scheidung. Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, daß gegebenenfalls Steuerzahlungen der Verfallsbeteiligten zur Vermeidung einer Doppelbelastung nach Maßgabe der Entscheidung des 5. Strafsenats vom 21. März 2002 (BGHSt 47, 260, 264 ff.) bei der Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB zu berücksichtigen sind. Wahl Boetticher Kolz Elf Graf
Full & Egal Universal Law Academy