1 StR 202/16 - 1. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2016:070916B1STR202.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 202/16 vom 7. September 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. wegen schweren Bandendiebstahls u.a. hier: Revisionen der Angeklagten S . , J . , Se . und F . - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bun desgerichtshofs hat am 7. September 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 357 StPO beschlossen: 1. Auf die Rev isionen der Angeklagten S. und J . wird das Urteil des Landgerichts München I vom 13. Nove m- ber 2015 aufgehoben, a) mit den Festste llungen, soweit die Angeklagt en und der Mitangeklagte K. wegen Verabredung zu einem Ve r- brechen des schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen verurteilt worden sind; b) in dem den Angeklagten S . betreffenden Einzelstra f- ausspruch im Fall II.2.f. der Urteilsgründe und im Gesam t- strafausspruch; c) im gesamten den Angeklagten J . betreffenden Strafausspruch. 2. Auf die Re vision des Angeklagten Se. wird das oben genannte Urteil in dem diesen betreffenden Einzelstra f- ausspruch im F all II.2.f. der Urteilsgründe und im Gesam t- strafausspruch aufgehoben. 3. Auf die Rev ision der Angeklagten F. wird das oben genannte Urteil aufgehoben, a) soweit die Angeklagte im ersten Fall zu 4. der Urteilsgründe (Aufbewahrung der Uhren) ve rurteilt worden ist - 3 - b) und in dem diese Angeklagte betreffenden Gesamtstra f- ausspruch. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revision s- verfahrens, an eine andere Strafkammer des Landgericht s München I zurückverwiesen. 5. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Gründe: Das Landgeri cht hat den Angeklagten S. n- dendiebstahls in fünf Fällen in Tatmehrheit mit versuchtem schweren Bande n- diebstahl in Tatmehrhei t mit Diebstahl in Mittäterschaft, jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung, in Tatmehrheit mit Verabredung zu einem Verbrechen des i- reiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren und 4 Mon fünf Fällen in Tatmehrheit mit Diebstahl in Mittäterschaft, jeweils in Tate inheit mit Sachbeschädigung, in Tatmehrheit mit Verabredung zu einem Verbrechen des schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von 5 e- sprochen. Den Angeklagten Se . hat es wegen schweren Bandendie b- stahls in zwei Fällen in Tatmehrheit mit versuchtem schweren Bandendiebstahl jeweils in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, die Angeklagte F . wegen Hehlerei in 1 - 4 - zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Von einer Anordnung des Verfalls hat es im Hinblick auf Ansprüche von Verletzten gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen. Den nicht revidi e- renden M itangeklagte n K. hat es wegen Verabredung zu einem Verbr e- chen des schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheit s- strafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen dies es Urteil wenden sich die mit der Beanstandung sachlichen Rechts und teilweise auch mit Verfahrensrügen geführten Revisionen der A n- geklagten S . , J . , Se . und F . , die in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen U mfang mit der Sachrüge Erfolg haben und im Übrigen im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet sind. Die Aufhebung war auf die allein wegen Verabredung zu einem Verbrechen in zwei Fällen erfolgte Verurtei lung des Mitangeklagten K. zu erstrecken. I. Die Revisionen der Angeklagten S . und J . 1. Der Schuldspruch wegen der Verabredung zu einem Verbrechen des schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen hält revisionsrechtlicher Überpr ü- fung nicht stand. Hierzu hat der Generalbundes anwalt ausgeführt: A.II.3. der Urteilsgründe genannten Fällen (UA S. 34 f.) jeweils die tatsächl i- chen Voraussetzungen des Tatbestandes der Verabredung zu einem Verbr e- chen des schweren Banden e- richt nicht zu den Gründen, aus welchen es nicht zur weiteren Umsetzung der 2 3 4 - 5 - . Die Voraussetzungen für den Rücktritt von der Verbrechensverabredung nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB entsprechen denjenigen des § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB; in beiden Fällen wird der Täter straflos, wenn er die Tat verhindert. Die Verhinderung setzt zwar in der Regel ein aktives, auf Verhinderung der Tatvollendung abzielendes Verhalten des Täters voraus; bloßes Nicht - Weiterhandeln reicht aber aus, wenn sämtliche Tatbeteiligte dahin übereinkommen, von der Tat (§ 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB) oder von ihrer Vollendung (§ 2 4 Abs. 2 Satz 1 StGB) abzusehen (BGH, Urteil vom 14. Mai 1996 1 StR 51/96, BGHSt 42, 158, 162). Es kann nicht ausgeschlo s- sen werden, dass ein neuer Tatrichter zu diesem Komplex noch Feststellung en treffen könnte, die eine Verurteilung des Angeklagten tra gen könn t Dem schließt sich der Senat an. Daher war der Schuldspruch wegen Verabredung zu einem Verbrechen aufzuheben. Der Senat hat auch die zug e- hörigen Feststellungen mitaufgehoben, um dem neuen Tatgericht wide r- spruchsfreie Feststellungen zu die sen Taten zu ermöglichen. Da die aufgezei g- ten sachlich - rechtlichen Mängel in gleicher Weise den Schuldspruch gegen den Mita ngeklagten K. betreffen, war die Aufhebung gemäß § 357 StPO auf dessen Verurteilung, die allein die Verabredung zu einem Verbr echen in zwei Fällen betraf, zu erstrecken. 2. Auch der gesamte, den Angeklagten J . betreffende Stra f- ausspruch im Übrigen kann keinen Bestand haben, da das Landgericht eine mögliche Strafrahmenmilderung nach § 46b StGB nicht ersichtlich erwogen hat. Es hat die Einzelstrafen für die fünf Fälle des schweren Bandendie b- stahls in Tateinheit mit Sachbeschädigung dem Strafrahmen des § 244a Abs. 1 StGB entnommen und die Annahme minder schwerer Fälle trotz im Fall II.2.c. angenommener Anhaltspunkte hierfür verneint. Die Strafe für den Diebstahl 5 6 7 - 6 - in Tateinheit mit Sachbeschädigung hat es dem Strafrahmen aus § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB entnommen; Anhaltspunkte für eine Ausnahme von der Regelwi r- kung hat es nicht für gegeben erachtet. Bei der konkreten Str afzumessung hat es dem Angeklagten J. seine geleistete Aufklärungshilfe zu Gute geha l- ten. In den Urteilsgründen ist hierzu ausgeführt, der Angeklagte habe bereits zu einem sehr frühen Zeitpunkt des Ermittlungsverfahrens umfassende Angaben gemacht . Auf diesen, später wiederholten und glaubhaften Angaben beruhten rschaft des Angeklagten S. in etlichen Fällen, darunter auch solche des schw e- ren Bandendiebstahls. Vor diese m Hintergrund erscheinen die Voraussetzungen des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB i . V . m . § 100a Abs. 2 Nr. 1 lit. j StPO nicht fernliegend, insbesondere kann auch die Wesentlichkeit der Aufklärungshilfe nicht ausg e- schlossen werden (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. März 2016 5 StR 26/16 , BGHR StGB § 46b Voraussetzungen 5 Rn. 10 ). Das hätte die Prüfung dieses vertypten Milderungsgrundes erforderlich gemacht, d as Landgericht hat aber eine mögliche Strafrahmenverschiebung nach § 46b StGB wobei dieser im Rah men der Gesamtabwägung, ob ein minder schwerer Fall nach § 244a Abs. 2 StGB (vgl. hierzu nur BGH, Beschluss vom 18. August 2015 3 StR 280/15 , StV 2016, 283 ) oder eine Ausnahme von der Regelwirkung des § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB (vgl. hierzu nur BGH, Beschl uss vom 12. November 2015 2 StR 369/15, StV 2016, 565) angenommen werden kann, nicht nur als al l- gemeiner strafmildernder Gesichtspunkt, sondern als vertypter Milderungsgrund einzustellen ist an keiner Stelle ersichtlich in den Blick genommen. Die Au f- h ebung sämtlicher Einzelstrafen zieht die Aufhebung des Gesamtstra f- ausspruchs nach sich. 8 - 7 - 3. Der Einzelstrafausspruch im Fall II.2.f. der Urteilsgründe (versuchter schwerer Bandendiebstahl) gegen den Angeklagten S . und der diesen Angeklagten betre ffende Gesamtstrafausspruch kann ebenfalls keinen Bestand haben. Das Landgericht ist vom Regelstrafrahmen des § 244a Abs. 1 StGB ausgegangen, die Annahme eines minder schweren Falls nach § 244a Abs. 2 StGB hat es für nicht angemessen erachtet. Sodann h at es diesen Strafrahmen nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Das Landgericht hätte bei der Strafrahmenwahl jedoch zunächst prüfen müssen, ob ein minder schwerer Fall nach § 244a Abs. 2 StGB auch unter Heranziehung des für den Angeklagten ange nommenen vertypten Milderung s- grundes des § 23 Abs. 2 StGB hätte angenommen werden können. Erst wenn es auch nach dieser Abwägung keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt gehalten hätte, hätte es seiner Strafzumessung den wegen des gegebenen gesetzlic h vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugru n- de legen dürfen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. August 2016 1 StR 331/16; vom 2. März 2016 5 StR 61/16 und vom 11. Februar 2015 1 StR 629/14, NStZ 2015, 696 mwN). Angesichts der Höhe der verhängten Einzelstrafe vermag der Senat ein Beruhen auf dieser rechtsfehlerhaften Prüfungsreihenfolge nicht auszuschli e- ßen. Die Aufhebung einer weiteren Einzelfreiheitsstrafe im Zusammenhang mit der Aufhebung des Schuldspruchs in den zwei Verabredungs fällen zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. 9 10 11 12 13 - 8 - 4. Das neu zuständige Tatgericht wird in den Blick zu nehmen haben, dass sich nicht nur aus den Gründen, sondern schon aus dem Tenor des U r- teils ergeben muss, für welc he Taten der Angeklagte S. zu welcher G e- samtfreiheitsstrafe verurteilt worden ist. Desweiteren gilt es zu beachten, dass im Rahmen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung keine Verurteilungen, sondern gegebenenfalls nach Auflösung einer Gesamtstrafe Strafen aus dieser Verur teilung einbezogen werden. II. Re vision des Angeklagten Se. Aus den oben unter I.3. für den Ange klagten S. dargestellten Gründen kann der mit demselben Fehler behaftete Strafausspruch betreffend den Ange klagten Se. im Fall II.2.f . der Urteilsgründe ebenfalls keinen B e- stand haben. Dies führt zur Aufhebung auch des diesen Angeklagten betre f- fenden Gesamtstrafausspruchs. III. Rev ision der Angeklagten F. Der Schuldspruch wegen Hehlerei im Fall der Aufbewahrung der Uhren (erster Fall unter 4. der Urteilsgründe) hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt: n- . und J . - Verschaffen im Sinne von § 259 Abs. 1 StGB nicht dargetan ist. Ein solches erfordert nämlich die Herstellung eigener Herrschaftsgewalt über die Sache im E inverständnis mit dem Vortäter. 14 15 16 - 9 - Der Hehler muss die Sache zur eigenen Verfügungsgewalt erlangen, so dass er über die Sache als eigene oder zu eigenen Zwecken verfügen kann und dies auch will (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 13. November 2012 3 StR 364/12 m wN). Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, wonach die Ang e- e- Dem schließt sich der Senat an. Er hebt den Schuldspruch insoweit auf; der Aufhebung von Feststellung en bedarf es indes nicht. Das neu zuständige Tatgericht kann aber neue, den bisherigen nicht widersprechende Feststellu n- gen treffen. Der Wegfall des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Gesam t- strafausspruchs betr effend die Angeklagte F. . Raum Graf Jäger RinBGH Dr. Fischer befindet sich im Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift gehindert. C irener Raum 17

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