BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 204/08 vom 18. Juni 2008 in der Strafsache gegen wegen Betrugs u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juni 2008 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts M374nchen I vom 10. September 2007 wird als unbegr374ndet verwor-fen. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Adh344sionskl344gerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 127 F344llen, je-weils in Tateinheit mit Urkundenf344lschung, davon in 44 F344llen in Tateinheit mit Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten, in Tatmehrheit mit gewerbsm344337igem Verschaffen von falschen amtlichen Ausweisen in 62 tateinheitlichen F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und sechs Monaten verurteilt und gem344337 247 66 Abs. 2 StGB die Sicherungsverwahrung angeordnet. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten ist unbegr374ndet, da die 334berpr374fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechts-fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (247 349 Abs. 2 StPO). 1 Dies gilt neben der Sachr374ge, die in allgemeiner Form erhoben ist, auch f374r die Verfahrensr374ge, mit der die Verletzung der Grunds344tze eines fairen Ver-fahrens geltend gemacht wird: 2 - 3 - 1. Folgender Verfahrensgang liegt zugrunde: 3 Zwischen dem 1. und dem 2. Hauptverhandlungstag fand zwischen den Berufsrichtern, dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und den Verteidi-gern ein Gespr344ch im Hinblick auf eine einvernehmliche Verfahrenserledigung statt. Auf Grund dieses Gespr344chs gab der Vorsitzende am zweiten Verhand-lungstag zu Protokoll: "Dem Angeklagten wird seitens der Strafkammer in Aus-sicht gestellt, bei einem Gest344ndnis nach Anklage eine Strafobergrenze von f374nf Jahren und sechs Monaten, ohne Anordnung einer Sicherungsverwahrung, unter Ber374cksichtigung eines heutigen Gest344ndnisses und des Alters des An-geklagten". Die Staatsanwaltschaft erkl344rte sich hiermit nicht einverstanden. Der Angeklagte legte an diesem Verhandlungstag und an den folgenden Ver-handlungstagen kein Gest344ndnis ab. Am 5. Verhandlungstag erkl344rte der Vor-sitzende, dass sich die Kammer an ihre Erkl344rung vom 2. Verhandlungstag nur noch gebunden f374hlen w374rde, wenn der Angeklagte bis zum n344chsten Verhand-lungstermin ein Gest344ndnis ablegen werde. Der Angeklagte und seine Verteidi-ger legten besonderen Wert auf eine Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu dem Vorschlag des Gerichts, weil ihnen bewusst war, dass eine Absprache 374ber die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung nicht zul344ssig ist und des-halb bei einer Nichteinbindung der Staatsanwaltschaft eine Korrektur im Rechtsmittelweg drohte. Der Angeklagte nahm deshalb zwischen dem 5. und dem 6. Verhandlungstag Kontakt zu der Staatsanwaltschaft auf und bot ihr Auf-kl344rungshilfe zu bestimmten Straftaten Dritter an. Daraufhin stellte die Staats-anwaltschaft am 6. Verhandlungstag in Aussicht, dass sie einer Verurteilung zu f374nf Jahren und sechs Monaten ohne die Verh344ngung der Sicherungsverwah-rung akzeptieren w374rde, wenn der Angeklagte substantielle Aufkl344rungshilfe in den anderen Verfahren leisten w374rde. Im Hauptverhandlungsprotokoll ist hierzu vermerkt: "Im Hinblick darauf, dass es 205 zu einem Gespr344ch zwischen dem Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gekommen ist und die sich daraus er- 4 - 4 - gebenden M366glichkeiten einer Aufkl344rung oder Aufkl344rungshilfe bei anderen strafbaren Handlungen noch nicht abschlie337end beurteilt werden k366nnen, un-terbleibt der an sich f374r heute vorgesehene Hinweis an den Angeklagten, dass die urspr374ngliche Strafobergrenze nicht mehr in Betracht kommt". Die Verneh-mungen des Angeklagten zu der angebotenen Aufkl344rungshilfe waren nach dem 7. Verhandlungstag abgeschlossen. Am 8. Verhandlungstag erkl344rte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, er k366nne "der vom Gericht dem An-geklagten in Aussicht gestellten Strafobergrenze bei einem umfassenden Ge- st344ndnis von f374nfeinhalb Jahren" nicht n344her treten, weil die Angaben des An-geklagten keine Ermittlungsans344tze b366ten bzw. einer 334berpr374fung nicht stand-hielten. Nach einer kurzen Sitzungsunterbrechung gab der Angeklagte durch Verteidigererkl344rung ein Gest344ndnis "nach Anklage in vollem Umfang" ab. Im Anschluss hieran gab der Vorsitzende zu Protokoll, dass die Kammer das Ge- st344ndnis zur Kenntnis nehme, 374ber die Frage der Sicherungsverwahrung k366nne jedoch erst nach Anh366rung der Sachverst344ndigen entschieden werden. Darauf-hin wurde die Hauptverhandlung auf Antrag der Verteidigung "zur Vorbereitung eines unaufschiebbaren Antrags" unterbrochen. Sie wurde fortgesetzt, ohne dass ein solcher Antrag gestellt wurde. Nach weiterer Beweisaufnahme erstat-teten die Sachverst344ndigen am 11. Verhandlungstag ihre Gutachten, in denen sie sich f374r die Verh344ngung der Sicherungsverwahrung aussprachen. Nach Schluss der Beweisaufnahme beantragte der Staatsanwalt eine Gesamtfrei-heitsstrafe in H366he von acht Jahren sowie die Anordnung der Sicherungsver-wahrung. Die Verteidigung beantragte, die von der Kammer am 2. Verhand-lungstag in Aussicht gestellten Rechtsfolgen zu verh344ngen. 2. Die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung ist einer Ver-st344ndigung im Strafverfahren nicht zug344nglich (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 39; NStZ 2005, 526). Gleichwohl haben die Verfahrensbeteiligten, denen dies be-wusst war, eine solche Verst344ndigung angestrebt. Sie taten dies im Laufe der 5 - 5 - Hauptverhandlung sogar auch noch aus sachfremden Gesichtspunkten (Aufkl344-rungshilfe f374r andere Straftaten). Dieses Vorgehen lief auf eine erhebliche Rechtsverletzung hinaus. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Anordnung der Ma337regel hier nur nach 247 66 Abs. 2 StGB in Betracht kam und deshalb im Er-messen der Strafkammer stand. Ein nach einem gerichtlichen H366chststrafange-bot abgegebenes Gest344ndnis ist - gleichg374ltig, zu welchem Zeitpunkt es abge-geben wird - grunds344tzlich nicht geeignet, die Ermessensaus374bung entschei-dend zu beeinflussen (vgl. BGH NStZ 2005, 526). Die rechtswidrige Verfahrensweise der Beteiligten vermag - f374r sich al-lein - eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren nicht zu begr374nden. Ein Rechtsnachteil h344tte dem Angeklagten hieraus nur erwachsen k366nnen, wenn die Strafkammer auf Grund dieser Vorg344nge in ihrer Entscheidung 374ber die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht mehr unbefangen gewesen w344re. Derartiges hat die Revision nicht vorgetragen noch hatte sie das Gesche-hen zum Gegenstand eines - insoweit vorgreiflichen (vgl. BGH aaO) - Befan-genheitsgesuchs gemacht. 6 Die Vorgehensweise des Landgerichts hat auch nicht schon allein des-halb, weil sie rechtswidrig ist, zur Konsequenz, dass das Urteil aufgehoben werden muss. Das w374rde n344mlich dazu f374hren, dass das Revisionsgericht be-anstandenswertes Verhalten des Tatrichters - ohne R374cksicht auf die Auswir-kungen dieses Verhaltens auf die Verfahrensbeteiligten - durch die Aufhebung des Urteils "sanktioniert". Der Bundesgerichtshof hat wiederholt und in unter-schiedlichen Zusammenh344ngen ausgesprochen, dass das Revisionsgericht den Tatrichter nicht zu "sanktionieren" oder zu "ma337regeln" hat (StV 2004, 196; NStZ-RR 2006, 112, 114 f.; BGHSt 51, 84, 87). 7 - 6 - 3. Bei einer Revision des Angeklagten ist vielmehr entscheidend, ob bei dieser Vorgehensweise gegen die Grunds344tze des fairen Verfahrens, und zwar zum Nachteil des Angeklagten, versto337en wurde. Diesen Versto337 sieht die Re-vision darin, dass das Landgericht sich nicht an seine Erkl344rung vom 2. Ver-handlungstag gehalten und trotz des Gest344ndnisses die Sicherungsverwahrung angeordnet habe, obwohl der Angeklagte bei Abgabe seines Gest344ndnisses noch auf die Erkl344rung vom 2. Verhandlungstag vertrauen konnte. W344re bewie-sen, dass das Landgericht tats344chlich einen Vertrauenstatbestand geschaffen und der Angeklagte gerade deswegen das Gest344ndnis abgelegt hat, dann l344ge freilich der ger374gte Versto337 vor, und das h344tte zur Aufhebung des Urteils ge-f374hrt. 8 Der Senat h344lt es hingegen nicht f374r erwiesen, dass der Angeklagte das Gest344ndnis im Vertrauen auf eine (weiter geltende) Zusage, bei einem Ge- st344ndnis werde keine Sicherungsverwahrung angeordnet, abgelegt hat. F374r den Angeklagten - auf seine Sichtweise kommt es hier an - war vielmehr von Anfang an erkennbar, dass das Gericht zu einer Verst344ndigung 374ber die Sicherungs-verwahrung nur bei einem fr374hen Gest344ndnis - vor oder zu Beginn der Beweis-aufnahme - bereit war; denn ein wesentlicher Zweck der Verst344ndigung war f374r das Gericht ersichtlich die Vermeidung einer l344ngeren Beweisaufnahme. Dies wurde dem Angeklagten noch verdeutlicht, als der Vorsitzende am 5. Verhandlungstag eine Bindung der Kammer an ihre Erkl344rung vom 2. Ver-handlungstag nur noch bis zum n344chsten Verhandlungstermin kundtat. Da es - wie die dienstliche Erkl344rung des Sitzungsstaatsanwalts belegt - dem auch insoweit anwaltlich beratenen Angeklagten angesichts der auch seinen Vertei-digern bekannten Unzul344ssigkeit der vorgesehenen Verst344ndigung 374ber die Si-cherungsverwahrung vorrangig auf die Einbindung der Staatsanwaltschaft an-kam, stand f374r den weiteren Prozessablauf entscheidend die Frage im Vorder-grund, ob ihm diese Einbindung - durch Aufkl344rungshilfe in anderer Sache - ge- 9 - 7 - lingt. Hiervon hing f374r den Angeklagten ab, ob es zu der Verst344ndigung mit dem Gericht kommt. Von dem Gelingen einer Einbindung der Staatsanwaltschaft machte auch die Strafkammer ersichtlich ihre Entscheidung abh344ngig, wie sich insbesondere aus ihrem hierauf Bezug nehmenden Protokollvermerk vom 6. Verhandlungstag ergibt. Nachdem es dem Angeklagten nicht gelungen war, die Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu erhalten, konnte er auf Grund dieses Verfahrensablaufs nicht mehr davon ausgehen, dass die Kammer doch noch auf ihre urspr374ngliche Erkl344rung vom 2. Verhandlungstag zur374ckkommt. Jeden-falls fehlt dem Senat insoweit eine ausreichend sichere Grundlage f374r eine er-folgreiche Verfahrensr374ge. Die tats344chliche Richtigkeit des Revisionsvortrags, aus dem sich ein verfahrensrechtlicher Versto337 ergeben soll, muss erwiesen sein und kann nicht lediglich nach dem Grundsatz "im Zweifel f374r den Angeklag-ten" unterstellt werden (vgl. BGHSt 16, 164, 167; BGH NStZ 2008, 353). Im 334brigen hat die Strafkammer durch ihre Protokollerkl344rung im An-schluss an das Gest344ndnis, das Gest344ndnis werde zur Kenntnis genommen, 374ber die Frage der Sicherungsverwahrung jedoch erst nach Anh366rung der Sachverst344ndigen entschieden, ihre Haltung best344tigt. Die Verteidigung hat dies auch dahin verstanden, dass das Gest344ndnis nicht ohne weiteres zur Nichtan-ordnung der Sicherungsverwahrung f374hrt, was sich aus ihrem auf die 10 - 8 - Erkl344rung des Gerichts folgenden Unterbrechungsantrag wegen eines unauf-schiebbaren Antrags (d.h. Befangenheitsantrags) ergibt. Die Verteidigung hatte daher die M366glichkeit, ihr weiteres prozessuales Vorgehen nach der von der Kammer vorgesehenen Verfahrensweise auszurichten. RiBGH Hebenstreit ist auf Dienstreise und deshalb an der Unterschrift gehindert. Nack Kolz Nack Elf Graf
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