ECLI:DE:BGH:2016:230816B1STR204.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 204 / 16 vom 23. August 201 6 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung de s Beschwerdeführer s am 23. Au gust 2016 g e- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Lübeck vom 2. Februar 2016 aufgehoben a) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe, b) hinsichtlich des Verfalls und c) soweit das Landgericht festgestellt hat, dass hinsichtlich Beträgen in Höhe von 28.650, -- Euro und 12.972,12 Euro die Ansprüche Verletzter der Anordnung des Verfalls von Wertersatz entgegenstehen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unb e- gründet ve rworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 55 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Zudem hat es hinsichtlich eines Betrages von 100.000, - - Euro den Verfall (gemeint: des Wertersatzes) angeordnet. Hinsichtlich sichergestellten Bargelds in Höhe von 28.650 , -- Euro und Bankg uthaben von insgesamt 12.972,12 Euro hat das Landgericht festgestellt, dass wegen Ansprüchen Verletzter nicht auf Verfall erkannt wird. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Rev i- sion, mit der er die Verletzung f ormellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang E r- folg; im Übrigen ist es unbegründet. I. Das Landgericht hat folgende Feststel lungen und Wertungen getroffen: Aufgrund eines gemeinsam m it dem Angeklagten gefassten Tatplans ließ der gesondert Verfolgte D . im Zeitraum vom 11. Januar 2 014 bis zum 15. Juni 2015 in 55 Fällen unversteuerte Zigaretten verschiedener Marken in einer Gesamtmenge von 62.593 Stangen zu je 20 0 Zigaretten vo n Polen aus über die deutsch - polnische Grenze nach Deutschland verbringen. Der Ang e- klagte, der die Zigaretten vorher bestellt hatte, nahm sie jeweils in G . bei H . in Empfang, um sie sodann mit einem Aufschlag von 2 , -- Euro pro Stange Zigaret ten auf den an D . gezahlten Einkaufspreis an zwei Groß - abnehmer weiterzuverkaufen. Dem Tatplan entsprechend gaben weder D . noch der Angeklagte bei den Zollbehörden Steuererklärungen für die nach Deutschland verbrachten Zigaretten ab. D er Angeklagte wollte die T a- 1 2 3 - 4 - baksteuer nicht abführen, um aus den von ihm deutlich unter dem handelsübl i- chen Preis verkauften Zigaretten noch einen Gewinn für sich zu erzielen. Die 478.280 Stück unversteuerter Zigaretten aus der letzten Lieferung vom 15. Jun i 2015 wurden von einer Spezialeinheit des Zolls in G . sichergestellt. Nach der Berechnung des Landgerichts verkürzte der Angeklagte durch den Verstoß gegen die ihn gemäß § 23 TabStG treffenden Erklärungspflichten im Rahmen der 55 Transporte ausg ehend von der jeweiligen Mindeststeuer Tabaksteuer von insgesamt mindestens 1.887.689,84 Euro. II. Die Verfahrensrügen dringen aus den vom Generalbundesanwalt in se i- ner Antragsschrift dargelegten Gründen nicht durch. Demgegenüber hat die Revision mit d er Sachrüge hinsichtlich der Aussprüche über die Gesamtfre i- heit s strafe und den Verfall (des Wertersatzes) sowie hinsichtlich der gemäß § 111i Abs. 2 StPO getroffenen Feststellung Erfolg. Im Übrigen ist das Recht s- mittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch wegen Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO in 55 Fällen wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfestste l- lungen getragen. Die Tabaksteuer entstand beim Grenzübertritt von Polen nach Deutschland, weil die Taba kwaren entgegen § 17 Abs. 1 TabStG ohne deu t- sche Steuerzeichen aus dem steuerrechtlich freien Verkehr eines anderen Mi t- gliedstaats in das Steuergebiet verbracht und dabei zu gewerblichen Zwecken in Besitz gehalten wurden (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 1 TabStG). D er Angeklagte verstieß jeweils gegen seine Pflicht aus § 23 Abs . 1 Satz 2 und 3 TabStG, als Steuerschuldner über die Tabakwaren, für die die Steuer entstanden war, u n- 4 5 6 - 5 - verzüglich eine Steuererklärung abzugeben (vgl. dazu Jäger in Joecks/Jäger/ Randt, Steuers trafrecht, 8. Aufl., § 370 AO Rn. 386 mit Nachweisen aus der Rspr.). Auch der Ausspruch über die Einzelstrafen weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf (§ 349 Abs. 2 StPO). 2. Demgegenüber hat die Anordnung des Verfalls (des Wertersatze s) keinen Bestand. a) Das Landgericht hat die Anordnung des Verfalls eines Betrages von 100.000, -- Euro als Wertersatz auf § 73 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 73a StGB g e- stützt. Es ist der Auffassung, der Angeklagte habe die Zigaretten aus den ve r- fahrensgegenstä ndlichen Taten der Steuerhinterziehung erlangt. § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB erlaube, den Verfall auf Gegenstände zu erstrecken, die der Täter oder Teilnehmer durch die Veräußerung des erlangten Gegenstandes erworben habe. Durch die Veräußerung der 60.243 Stang en Zigaretten aus den Taten 1 bis 54 der Urteilsgründe habe der Angeklagte einen Gewinn von 2 , -- Euro je Stange Zigaretten erlangt. Weil dieser Betrag gegenständlich nicht mehr vo r- handen sei, sei gemäß § 73a StGB der Verfall von Wertersatz a nzuordnen. Die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB stehe dem Verfall nicht entgegen, weil dem Fiskus aus dem Verkauf der Zigaretten kein Anspruch entstanden sei. Gemäß § 73c Abs. 1 Nr. 2 StGB brachte das Landgericht im Hinblick darauf, dass der Angeklagte auf die Rück gabe seines Fahrzeugs verzichtet hatte, von dem erlangten Gewinn 20.48 6, -- Euro in Abzug. b) Bereits die Annahme, der Angeklagte habe aus den Taten der Steue r- hinterziehung die ohne deutsche Steuerzeichen nach Deutschland verbrachten Zigaretten erlangt, h ält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar ist beim Delikt der Steuerhinterziehung auch ein Betrag in Höhe der verkürzten Steuern e r- 7 8 9 - 6 - 73 Abs. 1 StGB, weil sich der Täter die Au f- wendungen für diese Steuern erspart (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 2016 1 StR 118/16, StraFo 2016, 349 ; vom 27. Januar 2015 1 StR 613/14, wistra 2015, 236; vom 28. Juni 2011 1 StR 37/11, wistra 2011, 394 und vom 13. Juli 2010 1 StR 239/10, wistra 2010, 406; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 73 Rn . 9). Die Waren, auf die sich die Hinterziehung von Verbrauchsteuern bezieht, sind als solche jedoch nicht durch die Steuerhinterziehung erlangt. Sie unterliegen deshalb nicht dem Verfall gemäß § 73 StGB, können aber gemäß § 375 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO eing ezogen werden. c) Soweit sich der Angeklagte die Aufwendungen für die verkürzten Steuern erspart hat, ist hier eine Verfallsanordnung deshalb ausgeschlossen, weil Ansprüche des Steuerfiskus im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entg e- genstehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 2016 1 StR 118/16, StraFo 2016, 349; vom 27. Januar 2015 1 StR 613/14, wistra 2015, 236 und vom 28. Juni 2011 1 StR 37/11, wistra 2011, 394: BGH, Beschluss vom 28. No - vember 2000 5 StR 371/00, NStZ 2001, 155). Die im Hinblick auf § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB im Ansatz zutreffende Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO hält hier jedoch aus den vom Generalbundesanwalt aufgezeigten Gründen ebenfalls rechtlicher Nachprüfung nicht stand und bedarf neuer tatrichterli cher Prüfung. d) Al lerdings kommt gemäß § 74c StGB eine Einziehung des Wertersa t- zes der Zigaretten in Betracht. § 375 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO ordnet als Nebe n- folge einer Steuerhinterziehung, die sich auf die Hinterziehung von Verbrauc h- steuern bezieht, die Möglichkeit der Einz iehung der verbrauchsteuerpflichtigen Erzeugnisse als Beziehungsgegenstände an. Hat der Täter wie hier den Gegenstand, der ihm zur Zeit der Tat gehörte oder zustand und auf dessen Einziehung hätte erkannt werden können, vor der Entscheidung über die Ei n- 10 11 - 7 - ziehung veräußert, so kann das Gericht gegen ihn gemäß § 74c StGB die Ei n- ziehung eines Geldbetrags bis zu der Höhe anordnen, die dem Wert des G e- genstandes entspricht. Diese Einziehungsmöglichkeit besteht gemäß § 369 Abs. 2 AO auch im Steuerstrafrecht (vgl . BGH, Beschluss vom 11. Mai 2016 1 StR 118/16, StraFo 2016, 349) . Da jedoch sowohl die Frage des Ob als auch des Umfangs einer Einzi e- hung des Wertersatzes gemäß § 74c Abs. 1 StGB dem pflichtgemäß en Erme s- s dem Senat verwehrt, die En t- scheidung über die Einziehung selbst zu treffen. 3. Die Möglichkeit, dass anstelle des vom Landgericht angeordneten Ve r- falls von Wertersatz eine Einziehung von Wertersatz in Betracht kommt, zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Denn die auf § 375 Abs. 2 AO gestützte Einziehung hat den Charakter einer Nebe n- strafe (vgl. Joecks in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 8. Aufl., § 375 AO Rn. 32) und stellt damit eine Strafzumessungsentscheid ung dar. Wird dem T ä- ter auf diese Weise eine ihm gehörende Sache von nicht unerheblichem Wert entzogen, ist dies ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der d a- neben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (vgl. zu § 74 StGB: BGH, Beschlüsse vom 12. März 2013 2 StR 43/13, StV 2013, 565 und vom 16. Februar 2012 3 StR 470/11, NStZ - RR 2012, 169, jeweils mwN). Für die Einziehung des Wertersatzes gemäß § 74c StGB ebenfalls eine N e- benstrafe (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1952 2 StR 47/51, BGHSt 3, 163, 164 zu § 401 Abs. 2 RAO; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 74c Rn. 1) gilt nichts anderes (vgl . BGH, Beschluss vom 11. Mai 2016 1 StR 118/16, StraFo 2 016, 349 mwN). Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht 12 13 - 8 - eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe angeordnet hätte, wenn es statt des Ve r- falls des Wert ersatzes (§ 73a StGB) die Einziehung des Wertersatzes (§ 74c StGB) angeordnet hätte. Der Straf ausspruch im Übrigen hat dagegen Bestand. III. Die Sache ist somit im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Bei der Ermessensentscheidung über die Einziehung des Wertersatzes der veräußerten Zigaretten wird das neue Tatgericht in den Blick nehmen, inwieweit der Angeklagte gemäß § 71 AO für die verkürzten Steuern haftet. Da die Urteilsfeststellungen von den dargestellten Rechtsfehlern nicht betroffen sind, bl eiben sie bestehen. Das neue Tatgericht kann weitere Festste l- lungen treffen, die mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehen. Raum Graf Jäger Radtke Mosbacher 14 15
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