ECLI:DE:BGH:2017:091117B1STR204.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 204/17 vom 9. November 2017 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen gewerbsmäßigen Schmuggels u.a. hier: Revision des Angeklagten W . - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. November 2017 gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 , § 357 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Lan d- gerichts Frankfurt (Oder) vom 29. November 2016 wird a) das Ve rfahren eingestellt, soweit der Angeklagte W . in den Fällen II.1. bis II.38. der Urteilsgründe verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfa h- rens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) d as vorgenannte Urteil aa) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angekla g- te W . des gewerbsmäßigen Schmuggels in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 23 Fällen schuldig ist, bb) soweit es den Mitangeklagten G . betrifft, im Schuldspruch dahin abg eändert, dass in den Fällen II.39. bis II.61 . der Urteilsgründe die tateinheitliche Ve r- urteilung wegen Steuerhinterziehung entfällt, und cc) hinsichtlich beider Angeklagter im gesamten Stra f- ausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagte n W . wird ver - worfen. - 3 - 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstra f- kammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgeri cht hat den Angeklagten W . und den Mitangeklagten G . jeweils wegen gewerbsmäßigen Schmuggels in Tateinheit mit Steuer - hinterziehung und mit Urkundenfälschung in 61 Fällen verurteilt. Gegen den Angeklagten W . hat es deswegen eine Gesamtfreiheits strafe von zwei Jah - ren und acht Monaten festgesetzt. Gegen den Mitangeklagten G . hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verhängt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Im Hinblick auf eine recht s- staatswidrige Verfahrensverzögerung hat das Landgericht hiervon bei beiden Angeklagten jeweils acht Monate Freiheitsstrafe für vollstreckt erklärt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte W . mit seiner auf Verfahrensrügen und sachlich - rechtliche Beanstandung en gestützten Revision. Der Mitangekla g- te G . hat kein Rechtsmittel eingelegt. Die Revision des Angeklagten W . führt nach einer Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO zu einer Abänderung des Schuldspruchs und hat im Übrigen zum Straf ausspruch Erfolg; die weitergehende Revision des Angeklagten W . ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Gemäß § 357 StPO ist die Schuldspruchänd e- rung und in der Folge auch die Aufhebung des Strafausspruchs auf den Mita n- geklagten G . zu erstr ecken. 1 - 4 - 1. Aus prozessökonomischen Gründen wird das Verfahren, soweit es den Angeklagten W . betrifft, auf Antrag des Generalbundesanwalts in den Fällen II.1. bis II.38. der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. 2. In den (verbleibenden) Fällen II.39. bis II.61. der Urteilsgründe ist der Schuldspruch gemäß § 357 StPO auch hinsichtlich des Mitangeklagten G . dahin abzuändern, dass die Verurteilung jeweils wegen tateinheitlich begangener Steuerhinterziehung entfällt. a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen verkürzten der Angeklagte W . und der Mitangeklagte G . in diesen Fällen jeweils dadurch Zoll und Einfuhrumsatzsteuer, dass sie bei der Einfuhr von Honig aus der Ukraine im Rahmen der Abgabe von Zollanmeld ungen durch eine Zollsped i- tion einen erheblich unter dem Einkaufspreis liegenden Warenwert anmelden ließen und dabei von gefälschten Rechnungen Gebrauch machten. Das Lan d- gericht hat diese Taten jeweils als gewerbsmäßigen Schmuggel in Tateinheit mit Steuerh interziehung und mit Urkundenfälschung gewertet. b) Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) entfällt, weil es sich bei Schmuggel (§ 373 AO) um e i- nen Qualifikationstatbestand handelt, der den Grundtatb estand des § 370 AO verdrängt. Dies gilt für vor dem 1. Januar 2008 begangenen Taten selbst dann, wenn was hier nicht der Fall ist die Voraussetzungen eines besonders schweren Falls der Steuerhinterziehung im Sinne des § 370 Abs. 3 AO geg e- ben sind (BGH , Beschlüsse vom 2. September 2015 1 StR 11/15, NStZ 2016, 47 und vom 5. November 2014 1 StR 267/14, NStZ 2015, 285, jeweils mwN). Neben dem Zoll stellt auch die Einfuhrumsatzsteuer eine Einfuhrabgabe dar, die vom Qualifikationstatbestand des § 373 Abs . 1 AO erfasst wird (vgl. Jäger in Klein, AO, 13. Aufl., § 373 Rn. 25). Der Angeklagte ist damit nach Teileinste l- 2 3 4 5 - 5 - lung des Verfahrens des gewerbsmäßigen Schmuggels in Tateinheit mit U r- kundenfälschung in 23 Fällen schuldig. 3. Gemäß § 357 StPO ist die Schuldspruchänderung in den Fällen II.39 . bis II.61 . der Urteilsgründe auch auf den als Mittäter verurteilten Mitangeklagten G . zu erstrecken. Soweit das Verfahren gegen den Angeklagten W . ge - mäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist, greift § 357 StPO für den Mita n- geklagten nicht ein. 4. Die Einzelstrafen in den Fällen II.39 . bis II.61 . der Urteilsgründe haben gemäß § 357 StPO auch hinsichtlich des Mitangeklagten G . keinen Bestand. Denn das Landgericht hat ausdrücklich zum Nachteil beider Angekla g- ter berücksichtigt, dass diese mit jeder Tat jeweils drei Straftatbestände verwir k- lichten. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Es liegt ein Fall der G e- setzeskonkurrenz vor, bei der das verdrängte Delikt nur dann bei der Strafz u- mes sung berücksichtigt werden darf, wenn und soweit Umstände, die die e r- höhte Schuld begründen sollen, nicht schon wie aber hier zu den Merkm a- len des vorrangigen Tatbestands gehören (vgl. LK - Rissing - van Saan, 12. Aufl., Vor § § 52 ff. Rn. 95). Damit hat da s Landgericht in allen Fällen gegen das Ve r- bot der Doppelverwertung (§ 46 Abs. 3 StGB) verstoßen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht in diesen Fällen ohne diesen Wertungsfe h- ler jeweils niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte. Da hinsic htlich des Ang e- klagten W . nach Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 StPO alle verbliebenen Einzelstrafen betroffen sind, kann auch die Gesamtstrafe keinen Bestand haben. Hinsichtlich des Mitangeklagten G . hebt der Senat den Strafa usspruch ebenfalls insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht eine neue und widerspruchsfreie Strafzumessung zu ermöglichen. 6 7 8 - 6 - 5. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da diese von dem Wertungsfehler nicht betroffen sind. 6. Die weitergehende Revision des Angeklagten W . ist aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 11. Mai 2017 genannten Grü n- den unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Raum Jäger Bellay RinBGH Dr. Fischer ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum Hohoff 9
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