ECLI:DE:BGH:2018:241018B1STR212.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 212 / 1 8 vom 24. Oktober 201 8 BGHSt: nein BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja AufenthG §§ 95 Abs. 1 Nr. 3, 96 Abs. 2 Zur Schleusung von Kindern und Jugendlichen. BGH, Besch luss vom 24. Oktober 2018 - 1 StR 212/18 - LG Passau in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts - zu 3. auf dessen Antrag - und de s Beschwerdeführers am 24. Ok - tober 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Passau vom 17. Oktober 2017, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben; die Feststellungen haben mit Ausnahme der zur subjektiven Tatseite der minderjährigen geschleusten Personen getroffenen Feststellungen Bestand. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine a ndere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen . 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: s- Jahren und neun Monaten verurteilt. Wegen weiterer Anklagevorwürfe, wonach er auch an gleichgelagerten Taten des Mitangeklagten beteiligt gewesen sein soll, hat es ihn freigesprochen. Die Auslieferungshaft in Rumänien hat es im Verhältnis 1:1 auf die Straf e angerechnet. Mit seiner Revision macht der Angeklagte ein Ve r- fahrenshindernis geltend und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das 1 - 3 - Rechtsmittel führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 S tPO. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1. Zu einem nicht näher feststellba ren Zeitpunkt vor dem 18. Juli 2015 fasste der rumänische Angeklagte den Entschluss, sich eine nicht nur vorübe r- gehende Einnahmequelle von e iniger Dauer und einigem Gewicht zu verscha f- fen, indem er wiederholt sichtvermerkspflichtigen Drittausländern gegen ein Entgelt dazu verhalf, von Budapest über Österreich unerlaubt in das Bundesg e- biet einzureisen. Die Drittausländer syrischer und irakische r Herkunft zahlten für ihren Transport in Fahrzeugen zwischen 400 Euro und 600 Euro pro Person, für Kinder in Einzelfällen die Hälfte. Teilweise hatten die Drittausländer bereits in ihren Herkunftsländern eine Gesamtzahlung für die Schleusung nach Deutsc h- l and an arabischstämmige Personen erbracht, die den Angeklagten für den Transport der Flüchtlinge von Budapest bis in die Bundesrepublik vergüteten. Den Fahrern der Transportfahrzeuge versprach der Angeklagte seinerseits zw i- schen 250 Euro und 1.2 00 Euro pro Fahrt. Den beförderten Drittausländern - wobei das Landgericht Kinder unter sieben Jahren als nicht handlungsfä hig angesehen hat - war bewusst, dass sie nicht über die für eine Einreise und einen Aufenthalt in der Bundesrepublik e r- forderlichen Dokumente verfügten. Dies wusste auch der Angeklagte, dem da r- über hinaus die Transportbedingungen bekannt waren. Bei fünf Fahrten wurden die Drittausländer ungesichert auf den Ladeflächen eines Lastkraftwagens und von Kleintransportern befördert. Dass es daher scho n bei einfachen Gefah r- 2 3 4 - 4 - bremsungen zu schweren Verletzungen und auch zum Tod zumindest einzelner der ungesichert beförderten Personen hätte kommen können, war dem Ang e- klagten bewusst und gleichgültig. Die Anzahl der jeweils beförderten Personen nahm er zumin dest billigend in Kauf. In der Zeit zwischen dem 18. Juli 2015 und dem 25. August 2015 leistete der Angeklagte in sechs Fällen syrischen und irakischen Staatsangehörigen Hilfe bei ihrer unerlaubten Einreise in die Bundesrepublik, indem er Fahrer für den Transport anwarb und diesen die dafür vorgesehenen Fahrzeuge in Bud a- pest zur Verfügung stellte. Im Fall 1 der Urteilsgründe transportierte der Fahrer insgesamt dreizehn syrische Staatsangehörige - darunter vier Kinder im Alter von unter sieben Jahren - in einem Personenkraftwagen Kia Carnival. Das Fahrzeug verfügte in drei Sitzreihen über insgesamt sechs Sitzplätze mit Rüc k- haltesystemen. In vier weiteren Fällen wurden zwischen 20 und 28 syrische und irakische Drittausländer - neben noch nicht sieben Jahre a lten Kindern gleicher Staatsangehörigkeiten - in Kleintransportern auf deren Ladeflächen mit einer Größe von etwa sechs Quadratmetern transportiert . Trotz der erheblichen Fahrtdauer machte der Fahrer nur im Fall 3 eine zehnminütige Pause, ohne dass allerdi ngs die geschleusten Personen hierbei den Laderaum verlassen durften. Zuletzt beförderte ein Fahrer mit einem Lastkraftwagen neben sechs irakischen Kindern im Alter von unter sieben Jahren weitere 33 irakische Staatsangehörige in einem fensterlosen Aufbau, der an den Seitenwänden nur mit einer blauen Plane ausgeschlagen war. Die Fahrzeuge wurden jeweils grenznah auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland polizeilich ko n trolliert. 2. Das Landgericht hat das Vorgehen des Angeklagten als gewerbsm ä- ßi ges und die Geschleusten einer das Leben gefährdenden Behandlung au s- 5 6 - 5 - setzendes Einschleusen von Ausländern in sechs Fällen gewertet (§ 96 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 5 AufenthG). In fünf Fällen hat sie der Angeklagte nach Ansicht des Landgerichts zugleich einer u nmenschlichen oder erniedrigenden Behan d- lung ausgesetzt. II. Ein Verfahrenshindernis liegt entgegen den Ausführungen der Revision nicht vor. Die Anklage wahrt die ihr zukommende Umgrenzungsfunktion. Die prozessualen Taten im Sinne von § 264 StPO, auf die sich der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft erstreckt, sind eindeutig zu identifizieren. Der konkrete Anklagesatz nennt die Tatzeiten, die geschleusten Personen (soweit bekannt), die Namen der Fahrer und die Tatfahrzeuge mitsamt amtlichen Kennzeichen . III. 1. Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung auf die Sachrüge des Angeklagten stand. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe zwei und im Übrigen jeweils drei Qualif i- kationstatbestände (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 29. November 2011 - 3 StR 378/11, NStZ - RR 2012, 124; BeckOK AuslR/Hohoff, 19. Ed., § 96 AufenthG Rn. 15; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze [Stand: Juli 2014], § 96 AufenthG Rn. 14; Fahlbusch in Hofmann, Ausländerr echt, 2. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 55) des § 96 Abs . 2 AufenthG verwirklicht hat. Als Haupt - taten liegen unerlaubte Einreisen nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG vor, zu d e- nen der Angeklagte unter Verwirklichung der Schleusermerkmale des § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buchs t. a) und b) AufenthG Hilfe geleistet hat. 7 8 - 6 - a) Das Landgericht hat sich seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten aufgrund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung gebildet, bei der es das - nicht der Justiz anzulastende - fehlende Konfrontati onsrecht der Verteidigung gegenüber Belastungszeugen ausreichend bedacht und die B e- BGH, Urteil vom 4. Mai 2017 - 3 StR 323/16, NStZ 2018, 51, 52 ff. mwN auch zur Rechtsprechung des EGMR). Wesentliche Bedeutung durfte es dabei der teilgeständigen Einlassung des Angeklagten zur Übergabe von zwei Tatfah r- zeugen beimessen. Nicht zu beanstanden ist auch die näher begründete Schlussfolgerung des Landgerichts, dass der Angeklagte bereits bei der ersten 96 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG; mit Wirkung vom 1. August 2018: § 96 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG). b) Den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist des Weiteren zu entnehmen, dass die geschleusten Perso nen einer das Leben gefährdenden Behandlung ausgesetzt wurden (§ 96 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG). Der Qualifikat i- onstatbestand setzt ebenso wenig wie § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB voraus, dass eine konkrete Lebensgefahr eingetreten ist (vgl. MüKoStGB/Gericke , 3. Aufl. , § 96 AufenthG Rn. 36; BeckOK AuslR/Hohoff, 19. Ed., § 96 AufenthG Rn. 20; Bergmann in Huber, Aufenthaltsgesetz, 2. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 59). Er ist , sondern auch im Fall 1 der Urteilsgründe erfüllt, in dem die ges chleusten Personen in einem Personenkraftwagen tran s- portiert wurden. Dieses Fahrzeug verfügte nicht über eine ausreichende Anzahl an Sitzen und Rückhaltevorrichtungen für die geschleusten Personen. Alle r- dings genügt das bloße Fehlen von Rückhaltesystemen n icht stets, um bereits eine Lebensgefahr durch die Schleusung zu begründen. Hier rechtfertigt aber die Gesamtheit der im Fall 1 festgestellten Umstände diese Annahme. So war das Fahrzeug mit einer Vielzahl von Personen, die sich in sehr beengten Ve r- 9 10 - 7 - hältnis sen aufhielten, überbesetzt und zudem überladen. Die vom Landgericht festgestellte Fahrtzeit von etwa vier Stunden für die Strecke von Budapest nach Passau belegt hohe Geschwindigkeiten des Fahrzeugs, so dass bei einer G e- fahrbremsung, einem Ausweichmanöver und erst recht bei einer Kollision l e- bensgefährliche Verletzungen drohten. Dies gilt nicht nur für die ungesicherten Personen, sondern aufgrund des drohenden Zusammenpralls mit diesen oder mit Gegenständen auch für die angeschnallten Geschleusten. Eine Einwilligung der geschleusten Personen konnte - sollte der Quali - fikationstatbestand nicht ohnehin (auch) Gemeininteressen schützen (vgl. BT - Drucks. 15/420, S. 98; Geisler, ZRP 2001, 171, 175) - selbst ohne konkrete Todesgefahr nach den festgestellten, d ie Sittenwidrigkeit der Taten begründe n- den Gesamtumständen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 20. Februar 2013 - 1 StR 585/12, BGHSt 58, 140 , 144 ff. Rn. 10 ff.) keine rechtfertigende Wirkung entfalten. Dafür spricht auch die Gesetzessystematik. Denn bei der e benso in § 96 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG geregelten unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung vermag die Einwilligung der Geschleusten angesichts der g e- schützten Menschenwürde ein tatbestandsmäßiges Handeln des Schleusers nicht zu rechtfertigen (vgl. zutref fend Hailbronner, Ausländerrecht [Stand: A u- gust 2012 ], § 96 AufenthG Rn. 34). c) Auch die Qualifikation einer unmenschlichen oder erniedrigenden B e- handlung nach § 96 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG hat das Landgericht rechtsfehlerfrei bejaht. Insbesondere hat es ausreichende Feststellungen getroffen, die eine erniedrigende Behandlung belegen. Eine solche liegt vor, wenn sie beim G e- schleusten Gefühle der Angst, Ohnmacht und Minderwertigkeit erzeugt und er so herabgewürdigt und gedemütigt wird (vgl. Fahlbusch in Hof mann, Auslände r- recht, 2. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 71; Hailbronner, Ausländerrecht [Stand: A u- 11 12 - 8 - gust 2012 ], § 96 AufenthG Rn. 34). Seine Wertung, dass die Geschleusten demgemäß in den Fällen S. 123) transp ortiert wurden, hat das Landgericht ohne Rechtsfehler mit den Fahr t zeiten zwischen etwa vier und acht Stunden ohne die Möglichkeit zum To i- lettengang und unter äußerst beengten räumlichen Verhältnissen begründet (vgl. auch MüKoStGB/ Gericke, 3. Aufl., § 96 A ufenthG Rn. 37). 2. Hingegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Denn das Landgericht hat der Strafzumessung einen zu großen Schuldumfang zugrunde gelegt. Es hat straferschwerend jeweils auf die Anzahl der geschleusten Pers o- nen abgestellt (vgl . UA S. 126), die es nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat. Die Urteilsgründe belegen insbesondere nicht, dass die vom Landgericht zu den Haupttätern gezählten minderjährigen Personen ab einem Alter von sieben Ja h- ren vorsätzlich handelten. Aufgrund der weite ren Haupttaten von Geschleusten, die der Angeklagte in sechs Fällen gefördert hat (vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 27 Rn. 31 mwN), bleibt der Schuldspruch hiervon unberührt. Über diesen ist wegen des eigenständigen Charakters einer jeden Haupttat keine no chmalige tatrichterliche Entscheidung erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 4 StR 455/11, juris Rn. 7). a) Durch die Strafvorschrift des § 96 Abs. 1 AufenthG werden nach den allgemeinen Regeln (§§ 26, 27 StGB) strafbare Teilnahmehandl ungen an den in § 96 Abs. 1 AufenthG in Bezug genommenen Taten nach § 95 AufenthG zu selbständigen, in Täterschaft (§ 25 StGB) begangenen Straftaten heraufgestuft, wenn der Teilnehmer zugleich eines der in § 96 Abs. 1 AufenthG geregelten Schleusermerkmale erfüllt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Juni 2012 - 4 StR 144/12, NStZ 2013, 483 und vom 30. Mai 2013 - 5 StR 130/13, BGHSt 58, 262, 265 f. Rn. 9 ; Urteil vom 11. Juli 2003 - 2 StR 31/03, NStZ 2004, 45; vgl. 13 14 - 9 - MüKoStGB/Gericke, 3. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 2). Tr otz dieser tatbestand - lichen Verselbständigung zur Täterschaft gelten für die Tathandlungen des § 96 Abs. 1 AufenthG die allgemeinen Regeln der Teilnahme einschließlich des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2017 - 5 S tR 333/16, BGHSt 62, 85 , 89 f. Rn. 18; Beschluss vom 13. Januar 2015 - 4 StR 378/14, NStZ 2015, 399, 400; MüKoStGB/Gericke, 3. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 3; Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze [Stand: Juli 2014], § 96 AufenthG Rn. 3; Schot t, Einschleusen von Ausländern, 2. Aufl., S. 106). Die Strafbarkeit wegen vollendeten Einschleusens von Ausländern setzt daher das Vorliegen einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat des Geschleusten voraus. b) Das jugendliche - und erst recht ein geringeres - Alter und die Unreife des Haupttäters können gegen eine Vorsatztat sprechen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Januar 2005 - 4 StR 469/04 juris Rn. 22 und vom 3. Februar 2005 - 4 StR 492/04, ZJJ 2005, 205; Brunner/Dölling, JGG, 13. Aufl., § 3 Rn. 1 9; Eisenberg, JGG, 20. Aufl., § 3 Rn. 31). Auch die Wertungen von § 3 JGG, § 19 StGB sprechen dafür, den Tatvorsatz von Jugendlichen und erst recht von Ki n- dern kritisch zu prüfen. Die pauschale Beweiswürdigung des Landgerichts, die allein auf der Kenntnis erwachsener Zeugen von fehlenden Pässen und G e- nehmigungen für die Einreise nach Deutschland und auf den inakzeptablen Transportbedingungen gründet, genügt daher für die minderjährigen G e- schleu s ten den rechtlichen Anforderungen nicht. Bei Jugendlichen ( § 1 Abs. 2 JGG) liegt es zwar keineswegs fern, dass der subjektive Tatbestand der une r- laubten Einreise zu bejahen ist (vgl. auch BayObLG , Beschluss vom 31. März 2003 - 4 St RR 18/2003, NStZ - RR 2003, 275, 276 ). Der Tatrichter muss aber zumindest - was hier nic ht geschehen ist - begründen, weshalb auch das j u- gendliche Alter der ihm obliegenden Überzeugungsbildung nicht entgegensteht. 15 - 10 - Weitergehende Anforderungen an die Beweiswürdigung sind bei den g e- schleusten Kindern zu stellen. Dass etwa sieben - oder achtjäh rige syrische und irakische Kinder, wie sie sich nach den Feststellungen des Landgerichts in den Fällen 1, 2 und 4 bis 6 der Urteilsgründe in den Transportfahrzeugen befanden, den Tatbestand der unerlaubten Einreise nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG vo r- sätzl ich verwirklichen, bedarf näherer und individueller Begründung. Denn au f- grund ihres divergierenden Entwicklungsstands ist zweifelhaft, ob den Kindern schon das Passieren der Staatsgrenze der Bundesrepublik Deutschland, jede n- falls aber der Umstand einer Sch leusung bewusst war. Die vom Landgericht gezogenen Schlussfolgerungen gehen daher für den subjektiven Tatbestand der von ihm als Haupttäter angesehenen Kinder nicht über eine reine Verm u- tung hinaus. Im Fall 3 der Urteilsgründe hat das Landgericht zwar f estgestellt, dass - über fünf noch nicht siebenjährige Kinder hinaus - nur vorsätzlich handelnde erwachsene Personen unerlaubt eingereist seien (UA S. 11). Hierbei kann es aber ebenfalls nicht verbleiben, denn in seiner Beweiswürdigung stellt das Landgeri - 56). Zumal eine g e- sicherte Altersfeststellung nicht vorlag (UA S. 54), bleibt mithin unklar, ob sich neben den erwachsenen Zeugen A . und I . unter den als Haupttätern eingeordneten 28 Personen - wie in den anderen Fällen - Minderjährige befa n- den. Daher ist aus den genannten Gründen eine neue Prüfung des Alters und insbesondere des Tatvorsatzes der nicht namentlich genannten 26 Drittauslän - der veranlasst. Ob die weitere Annahme des Landgerichts rechtsfehlerfrei ist, dass Kinder unter sieben Jahren schon deshalb als Haupttäter ausscheiden, März 2003 - 4 St RR 18/2003, NStZ - RR 2003, 275, 276 ; Westphal/Stoppa, NJW 1999, 2137, 214 3; kritisch Bergmann in Huber, Aufenthaltsgesetz, 2. Aufl., Vo r- 16 17 - 11 - bem. zu §§ 96 f. Rn. 11), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn hie r- durch ist der Angeklagte nicht beschwert. c) Das Problem der schwer zu belegenden Vorsatzerfordernisse bei den Gesc hleusten (insbesondere minderjährigen Personen) ist Folge des gesetz - geberischen Konzepts der sog. limitierten Akzessorität, auch im Rahmen von § 96 Abs. 2 Satz 2 nF AufenthG (vgl. dazu BT - Drucks. 19/2438, S. 26) . Es ließe sich durch die Schaffung eines ei genständigen Tatbestands sachgerecht ve r- meiden. Denn der Schuldumfang des Einschleusens von Ausländern wird ma ß- geblich von der geförderten Zahl der Haupttaten mitbestimmt. Soweit - wie hier bei den mindestens siebenjährigen Kindern - eine (zurücktretende) Versuch s- strafbarkeit des Angeklagten nach § 96 Abs. 3 AufenthG in Betracht kommt, ist eine solche von gemindertem Erfolgsunwert. Dasselbe würde gelten, sollte - was der Gesetzessystematik allerdings fremd wäre - r einen Haupttäter erfordern und zugleich auch andere Personen erfassen (vgl. dazu MüKoStGB/Gericke, 3. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 19; aA Mosbacher in Kluth/Hund/Maaßen, Zuwanderungsrecht, 2. Aufl., § 10 Rn. 37; Aurnhammer, Spezielles Ausländerstrafrecht, S. 158 f.). Das Landgericht hat demgemäß zutreffend in erster Linie straferschwerend auf die große Anzahl der vom Angeklagten unterstützten Haupttäter abgestellt. Diese hat es jedoch - wie aufgezeigt - nicht ohne Rechtsfehler bestimmt. d) Hierauf beruht d as Urteil (§ 337 StPO). Das Ausmaß der tatbestand s- mäßigen Rechtsgutverletzung ist ein zentraler Punkt der Strafzumessung (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 588). Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgeric ht mildere Einzelstrafen und eine mildere Gesamtstrafe verhängt hätte, wenn es nur eine geringere A n- zahl betroffener Personen hätte berücksichtigen können. 18 19 - 12 - Der neue Tatrichter wird in den Fällen 1, 2 und 4 bis 6 der Urteilsgründe bei den minderjährigen Geschleusten über den subjektiven Tatbestand der u n- erlaubten Einreise zu entscheiden haben, soweit nicht Beschränkungen nach § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO erfolgen. I m Fall 3 der Urteilsgründe ist ebenfalls über den Tatvorsatz der (neben den erwa chsenen Zeugen und den noch nicht siebenjährigen Kindern) eingereisten Personen neu zu befinden. Hierbei ist umso größere Sorgfalt aufzuwenden, je jünger diese Personen nach den ergänzenden Feststellungen des neuen Tatrichters sind. Raum Jäger Bellay Bär Pernice 20
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