ECLI:DE:BGH:2016:070916B1STR225.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 225 /16 vom 7. September 201 6 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betrugs u.a. hier: Revision des Angeklagten G . - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. September 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten G . wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 8. Dezember 2015 auch s o- weit es den Mitangeklagten B. betrifft mit den zugehör i- gen Feststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht nu r deswegen nicht auf den Verfall eines Betrages in Höhe von 4.731.734,23 im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sac he zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. Gründe: I. Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen Betrugs in zwei Fällen sowie mehreren schweren Waffende likten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und acht Monaten verurteilt. Außerdem wurde von der Anordnung eines Verfalls gegen den Angeklagten sowie den Mitangeklagten B . in Höhe von 4.731.734,23 Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. 1 - 3 - Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts g e- stützte Revision des Angeklagten ist zum Schuld - und Str afausspruch unb e- gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Das Rechtsmittel hat aber hinsichtlich der getroffenen Entscheidung über den Verfall Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). II. Die Prüfung der Härtevorschrift des § 73c StGB im Rahmen der Verfall s- entscheidung hält auch eingedenk des nur eingeschränkten revisionsrecht - lichen Prüfungsmaßstabs rechtlicher Nachprüfung n icht stand. 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwischen der bei Annahme unbilli zwingend zum Ausschluss der Verfallsanordnung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einerseits und der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letz t- genannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder Wertersatzverfalls abgesehen werden kann (BGH, Beschluss vom 21. März 2013 3 StR 52/13, StV 2013, 630 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86). Gemäß § 73c Abs. 1 Sat z 2 StGB kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist (BGH, Urteil vom 12. September 1984 3 StR 333/84, BGHSt 33, 37, 3 9 f.; Beschlüsse vom 29. Oktober 2002 3 StR 364/02, ins o- weit nicht abgedruckt in NStZ - RR 2003, 75; vom 14. Mai 2008 3 StR 136/08, StV 2008, 576 f. und vom 21. März 2013 3 StR 52/13, StV 2013, 630 f.). Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der An sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens g e- 2 3 4 - 4 - genüber zu stellen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86, 87; Beschluss vom 21. März 2013 3 StR 52/13, StV 2013, 630 f.). Wen n hiernach auch ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung a b- sehen. Vorliegend hat das Landgericht keine Feststellungen zu dem noch vo r- handenen Vermögen des Angekla gte n G. getroffen, ist aber offenbar der Auffassung, dass jedenfalls in Höhe der mittels Kreditkarte abgehobenen sowie in bar abverfügten Beträge von insgesamt 3,26 Mio. n- shalb davon au s- zugehen ist, dass diese Beträge noch im Vermögen de s Angeklagten G . und des Mitangeklagten B . vorhanden sind, erschließt sich für das Revis i- onsgericht nicht. Hinsichtlich des wahrscheinlich mit Finanzmitteln aus den B e- trugstaten er worbenen Einfamilienhaus es des Mita ngeklagten B . fehlen je g- liche Feststellungen zum Wert des Hauses, den Eigentumsverhältnissen sowie der eventuell noch vorhandenen Belastungen. Somit vermag der Senat nicht festzustellen, inwieweit das aus den Betrugs taten Erlangte im Zeitpunkt der Entscheidung im Vermögen der Angeklagten noch vorhanden war. Ebenso wenig hat das Landgericht berücksichtigt, dass der Angeklagte über 225.000 2. § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB e r- schöpft sich das Urteil in der Behauptung des Fehlens einer solchen. Allein der e- dass das Landgericht bei seiner Entscheidung offenbar übersehen hat, dass wie 5 6 7 - 5 - vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 3. August 2016 ausg e- führt insgesamt 225.922,50 Rückzahlungen mindern zwar nicht den Wert des Erlangten, können aber im Rahmen der Härtefallprüfung nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB berücksichtigt werden. Diese Entscheidung bleibt dem n euen Tatrichter vorbehalten, zumal keine ausreichenden Feststellungen zum noch vorhandenen Vermögen des Angeklagten getroffen worden sind. 3. Die Entscheidung ist gemäß § 357 StPO hinsichtlich der Verfallsa n- ordnung auf den nicht re vidierenden Mitangeklag ten B. zu erstrecken, weil die Verkennung der Anforderungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB diesen gleichermaßen betrifft. Raum Graf Cirener RiBGH Prof. Dr. Radtke ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung g e- hindert. Raum Bär 8
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