ECLI:DE:BGH:2016:100816B1STR226.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 226/16 vom 10. August 2016 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 10. August 2016 g e- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Stuttgart vom 26. Februar 2016 im Ausspruch über den Verfall d es Wertersatzes mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weit ergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlau b- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Es ist zudem Verfall des Wertersatzes in Höhe von 35.156,54 Euro angeordnet worden. Das auf die nicht ausgeführte Sachrüge gestützte Rechtsmittel des A n- geklagten erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen is t es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 2 - 3 - 1. Das angefochtene Urteil weist zum Schuld - und zum Strafausspruch keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. 2. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 35.156,54 Euro in gesam tschuldnerischer Haftung mit dem nicht revidierenden Mitang e- klagten F . hält jedoch rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Die Strafkammer hat das ihr bei der Anwendung von § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB eingeräumte und von ihr an sich er kannte Ermessen nicht fehlerfrei au s- geübt. a) Das Landgericht ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen beanstandungsfrei davon ausgegangen, dass der Angeklagte und der Mitang e- klagte F. jeweils Mitverfügungsgewalt an dem aus den verfahren sgege n- ständlichen Taten erzielten Gesamterlös von 180.000 Euro erlangt haben. Da die durch die Betäubungsmittel vereinnahmten Bargeldbeträge gegenständlich nicht mehr vorhanden waren, hat es ebenfalls ohne Rechtsfehler die Vorau s- setzungen des Wertersatzver falls gemäß § 73a Satz 1 StGB angenommen. b) Die Beschränkung des für verfallen erklärten Betrages auf 35.156,54 Euro beruht auf der Anwendung von § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB. Zur Begrü n- dung hat das Landgericht darauf abgestellt, dass in dieser Höhe Vermöge n s- 42) g e- sichert sind, der Angeklagte daher insoweit tatsächlich bereichert sei. Nach dem Gesamtzusammenhang der die Anordnung des Wertersatzverfalls betre f- fenden Urteilsgründe (UA S. 41 und 42) hat sich die Strafkammer erkennbar bei der Ausübung des ihr zustehenden Ermessens davon leiten lassen, au s- schließlich in dem Umfang von der Vermögensabschöpfung Gebrauch zu m a- chen, in dem der Gegenwert des ursprünglich Erlangten tatsächlich noch im Ve rmögen des Angeklagten vorhanden ist. 3 4 5 6 - 4 - Diese Anwendung von § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ist im rechtlichen Au s- gangspunkt an sich nicht zu beanstanden. Denn für die Ermessensentsche i- dung nach dieser Vorschrift ist erst dann Raum, wenn der Betroffene im Zei t- pun kt des tatrichterlichen Urteils nicht (mehr) über Vermögen verfügt, das dem Wert des Erlangten und damit grundsätzlich Abschöpfbarem entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2016 1 StR 615/15, NStZ - RR 2016, 108 f.; BGH, Urteil vom 10. Januar 2016 3 StR 347/15 Rn. 41). Davon ist die Stra f- kammer ausgegangen und hat den aus § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB resulti e- renden Anforderungen entsprechend (dazu BGH, Beschluss vom 13. Februar 2014 1 StR 336/13, BGHR StGB § 73c Härte 16; BGH, Urteil vom 26. März 2 015 4 StR 463/14, NStZ - RR 2015, 176, 177 f.; BGH, Beschluss vom 14. Januar 2016 1 StR 615/15, NStZ - RR 2016, 108 f.) die Vermögensve r- hältnisse des Angeklagten näher festgestellt (UA S. 8) und sie dem aus den Taten Erlangten gegenübergestellt. c) All erdings hat die Strafkammer auf der Grundlage der zu den Verm ö- gensverhältnissen getroffenen Feststellungen den von ihr selbst herangezog e- nen Maßstab für die Ausübung des Ermessens, nämlich lediglich noch vorha n- denes Vermögen des Angeklagten dem Wertersatzv erfall zu unterwerfen, nicht rechtsfehlerfrei umgesetzt. aa) Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend aufgezeigt hat, belegen die Feststellungen zu dem Wert des im hälftigen Mite i- gentum des Angeklagten stehenden Hausgrundstücks (ne bst Tiefgaragenplatz) nicht den von der Strafkammer angenommen en werthaltigen Rest in Höhe von 35.000 Euro. Das Landgericht hat sich insoweit offenbar am Nennwert der im hiesigen Verfahren vorgenommenen Maßnahmen vorläufiger Vermögenssich e- rung in Gestalt v 111d 7 8 9 - 5 - Abs. 1 und 2 StPO, § 932 ZPO) orientiert. Ausgehend von dem festgestellten (Verkehrs)Wert des Grundstücks verbleibt jedoch nach Abzug der noch off e- nen, grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensve rbindlichkeit und weiterhin offener, aus einem früheren Strafverfahren bestehender Forderungen gegen den Angeklagten ein rechnerisch nicht durch diese Ansprüche aufgezehrtes Vermögen des Angeklagten von weit unterhalb 35.000 Euro. Angesichts de s- sen kann de n Urteilsgründen nicht entnommen werden, auf welche tatsächl i- chen Umstände die Strafkammer ihre Annahme vorhandenen Vermögens in der genannten Höhe von 35.000 Euro stützt. Die weiteren 156,54 Euro des für verfallen erklärten Betrags sind dag e- gen durch e ntsprechendes Guthaben auf einem Bankkonto belegt. bb) Zwar war das Landgericht rechtlich nicht gehalten, sein Ermessen bei der Anwendung von § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB (ausschließlich) an der Höhe tatsächlich noch vorhandener Vermögenswerte des Angeklagt en auszurichten. Angesichts der festgestellten Verwendung der erzielten Taterlöse vor allem für den Einkauf weiterer Betäubungsmittel, für die Entlohnung der übrigen Tatb e- te i ligten , aber auch im Hinblick auf das Bedienen des für den Erwerb des Hausgrundstü cks aufgenommenen Darlehens (UA S. 42) hätte die Strafka m- mer nach den für die Ermessensausübung maßgeblichen Kriterien (siehe nur BGH, Urteil vom 26. März 2015 4 StR 463/14, NStZ - RR 2015, 176, 177 f. mwN) rechtsfehlerfrei zu dem angeordneten Verfallsbetr ag oder einem höheren gelangen können. Da sie ihr Ermessen aber allein an der Höhe noch vorha n- denen verwertbaren Vermögens ausgerichtet hat, erweist es sich als erme s- sens - und damit rechtsfehlerhaft, wenn der Ermessensausübung anhand di e- ses Kriterium s nich t ausreichend belegte Anknüpfungstatsachen hier dem Wert des vorhandenen unbelasteten Restvermögen s aus dem Hausgrundstück 10 11 - 6 - und dem Tiefgaragenplatz zugrunde gelegt werden (Ermessensdefizit; vgl. dazu Knauff in Gärditz, VwGO, 2013, § 114 Rn. 25 mwN). Au f Rechtsfehler, zu denen Ermessen s fehler gehören, ist die dem Tatrichter obliegende Auslegung und Anwendung (bzw. Nichtanwendung) von § 73c Abs. 1 StGB durch das R e- visionsgericht zu prüfen (st.Rspr.; BGH, Beschluss vom 13. Februar 2014 1 StR 336/13, BGH R StGB § 73c Härte 16; BGH, Urteile vom 26. März 2015 4 StR 463/14, NStZ - RR 2015, 176, 177 f. und vom 1. Dezember 2015 1 StR 321/15, NStZ 2016, 279 f.). Wegen des von der Strafkammer ausschließlich gewählten Maßstabs des Ermessens kann der Senat tr r- messenskriterien nicht ausschließen, dass das Tatgericht Verfall des Werte r- satzes in geringerer Höhe als geschehen angeordnet hätte, wenn es in tatsäc h- licher Hinsicht von einem geringeren Wert vorhandenen Verm ögens des Ang e- klagten als angenommen ausgegangen wäre. Dies bedingt die Aufhebung der Anordnung. 12 - 7 - d) Der Senat hebt die der Verfallsanordnung zugehörigen Feststellungen mit auf (§ 353 Abs. 2 StPO), um dem neuen Tatrichter zu ermöglichen, neue und in sich widerspruchsfreie Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältni s- sen des Angeklagten, insbesondere zur Höhe der aktuell noch existenten B e- lastungen auf dem Hausgrundstück und dem Tiefgaragenplatz, zu treffen. Graf Jäger Cirener Radtke Mosbacher 13
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