1 StR 231/16 - 1. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2017:070217U1STR231.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 231 /16 vom 7. Februar 2017 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen zu 1. und 3.: unerlaubter bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2.: Anstiftung zur uner laubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptv erhandlung vom 25. Januar 2017 in der Sitzung am 7. Februar 2017 , an denen teilgeno m- men haben: Vorsitzender Richter am Bu ndesgerichtshof Dr. Raum, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf, Prof. Dr. Jäger , Bellay und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer, Staatsanwalt - in der Verhandlung vom 25. Januar 2017 - , Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtsh of - bei der Verkündung am 7. Februar 2017 - als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 25. Januar 2017 - als V erteidiger des Angeklagten T. , R echtsanwalt - in der Verha ndlung vom 25. Januar 2017 - , Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 25. Januar 2017 - als Verteidiger des Angeklagten R . , - 3 - Rec htsanwalt - in der Verhandlung vom 25. Januar 2017 - als Verteidiger des Angeklagten Z . , Justiz obersekretärin - in der Verhandlung vom 25. Januar 2017 - , Justizangestellte - bei der Verkündung am 7. Februar 2017 - als Urkundsbeamt in nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Angeklagten R . wird das Urteil des Land gerichts Weiden i. d. OPf. vom 27. Novem - ber 2015, so weit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin abgeänd ert, dass der Ang e- klagte R. wegen unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlau b- ten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge , schuldig ist, b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Die Revision en der Angeklagten T . und Z . und die weitergehende Revision des Angeklagten R . g e- gen das vorgenannte Urteil werden verworfen. 3. Auf die Revision en der Staatsanwaltschaft wird das vo r- genannte Urteil aufgehoben, soweit hinsichtlich der Ang e- - 4 - klagten R. und Z. eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls des Wertersatz es unterblieben ist . 4. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft b e- tre f fend den Angeklagt en Z . wird verworfen. 5. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entsch eidung, auch über die Kosten des Rechtsmittel s des Angeklagten R . und der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, an eine andere Straf - kammer de s Landgerichts zurückverwiesen. 6. Die Angeklagten T. und Z. haben die Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe : Das Landgericht hat den Angeklagten T . wegen acht tatmehrheitlicher Fälle und den Angeklagten Z. wegen zwei tatmehrheitlicher Fälle der ba n- denmäßigen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, verurteilt. Den Angeklagten R . hat es wegen elf tatmehrheitlicher Fälle der Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubung s- mitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Hande l- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge , schuldig gesproc hen. Ge gen den Angeklagten T. hat es hierfür eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf 1 - 5 - Jahren und sechs Monaten, gegen den Angeklagten R . eine solche von acht Jahren und gegen den Angeklagten Z. unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Fre iheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten eine G e- samtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verhängt. Es hat z u- dem die Unterbri ngung des Angeklagten R. in einer Entziehungsanstalt angeordnet und hierbei bestimmt, dass von der g egen ihn verhängten Gesam t- freiheitsstrafe zwei Jahre vor der Maßregel zu vollziehen sind. Die Angeklagten T. und Z. rügen mit ihren Revisionen jeweils die Verletzung materiellen Rechts; sie haben keinen Erfolg. Demgegenüber führt die auf die Sach rüge gestützte Revision des Angeklagten R . zu einer Abänderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des ihn betreffenden Stra f- ausspruchs. Mit ihren Revisionen beanstandet die Staatsanwaltschaft hinsich t- lich der Angeklagten R. und Z. und gestützt auf die Verletzung mat e- riellen Rechts jeweils den Rechtsfolgenausspruch. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des Urteils, soweit gegen diese Angeklagten eine Anordnung des Verfalls des Wertersatzes unterblieben ist. Die den Angeklagten Z . betre f- fende weitergehende Revision hat keinen Erfolg. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vereinbarte der nicht rev i- dierende Mitangeklagte H. im Herbst des Jahres 2013 mit dem anderweitig Ver folgten J. , zukünftig Marihuan a im Kilobereich nach Deutschland zu verbringen, um dieses dort gewinnbringend an den Angeklagten R . zu ver kaufen . Die Transportfahrten sollten jeweils durch andere Personen durc h- geführt werden, denen als Entlohnung pro transportiertem Kilogramm Marihu a- na 150 Euro gezahlt werden sollten. Den verbleibenden Gewinn wollten sich 2 3 - 6 - H . und J . hälftig teilen. Absprachegemäß warb J . im Herbst 2013 den An geklagten Z. als weiteren Fahrer an, während H. im Januar 2014 den Angeklagt en T. als Fahrer gewinnen konnte. Die beiden Angeworbenen waren bereit, für 150 Euro je Kilo Marihuana die Transportfahrten durchzufü h- ren und schlossen sich jeweils dem Vorhaben von H . und J . an, dass die Betäubungsmittel in Deutschland g ewinnbringend an den Angeklagten R . verkauft werden sollten. Sämtliche Beteiligte gingen dabei davon aus, dass der Angeklagte R . das Marihuana seinerseits mit Gewinn weiterverkau fen würde. Zwischen H . , J . , T . und Z . war jeweils abgesprochen, dass J . das Marihuana in der Tschechischen Republ ik zu einem Kilopreis von 3.800 Euro erwerben und gemeinsam mit H . den Transport der Betä u- bungsmit tel in den Bereich Re. organisieren sollte . Nach d em Verbri n- gen durch Z . bzw. T . nach Deutschland sollte da s Marihuana entweder durch H. oder unmittelbar durch den jeweiligen Fahrer gegen Zahlung von 5.300 Euro je Kilogramm an den Angeklagten R . ausgehändigt werden. Insgesamt fanden elf derartige Transportfahrten statt, wobei in acht Fällen der Ange klagte T. und in drei Fällen der Angeklagte Z. als Fahrer tätig war. In allen Fällen bestellte zunächst der Angeklagte R . bei H . jeweils mindestens vier Kilogra mm Marihuana, die sodann von J. in der Tschech i- schen Republik beschafft wurden. Nach Vereinbarung eines konkreten Liefe r- termins benach richtigten H. und J. den jeweiligen Fahrer ( T . oder Z. ) , welcher dann den grenzüberschreitenden Tr ansport durchführte. Im Ei n- zelnen kam es zu folgenden Fahrten: Bei einer am 21. Oktober 2014 durchgeführten Fahrt transportierte der Angeklagte Z . mit einem Pkw mehr als 4,6 Kilogramm Marihuana mit e inem 4 5 - 7 - Wirkstoffgehalt von 609,61 Gramm Tetrahydrocan nabinol ( THC ) über die tsche - chisch - deutsche Grenze mit dem Ziel der Aushändigung an den Angeklagten R. . Nach dem Grenzübertritt wurden die Betäubungsmittel auf einem Autobahnparkplatz von Zollbeamten entdeckt. Hi erfür wurde der Angeklagte Z. bereits am 27. Mai 2015 verurteilt (Fall 1 der Urteilsgründe). Am 30. März 2015 verbrachte der Angeklagte T . eine weitere Menge von mehr als 5,6 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 834,03 Gramm THC aus der Tschechischen Republik nac h Deutschland. Auch diese Betäubungsmittel wurden noch vor der beabs ichtigten Übergabe an R. auf einem Parkplatz sichergestellt, nachdem der Transport ab Grenzübertritt von deutschen Zollbeamten observiert worden war. H . und T . wurd en beim Zugriff festgenommen (Fall 2 der Urteilsgründe). Im Zeitraum von Herbst 2013 bis zum 29. März 2015 führten H . und J . mindestens alle zwei Monate, zumindest bei neun weiteren Gelegenhe i- ten , Transportfahrten durch, bei denen jeweils mind estens vier Kilogramm M a- rihuana , mit einer Wi rkstoffmenge von mindestens 480 Gramm THC grenzübe r- schreitend nach Deutschland transportiert wurden. Dabei wurde der Angeklagte Z. bei mindestens zwei Gelegenheiten und der Angeklagte T . ab Januar 201 4 bei mindestens sieben Gelegenheiten als Fahrer tätig. Die Betäubung s- mittel wurden teilweise durch die Fahrer selbst, teilweise durch den Mitang e- klagten H. an den Angeklagten R. übergeben, der sie mit einem Aufschlag von mindestens ein em Euro je Gramm Marihuana an unbekannte Abnehmer weiterveräußerte (Fa llkomplex 3 der Urteilsgründe). 2. Die Angeklagten haben die ihnen zur Last liegenden Taten gestan den . 6 7 8 - 8 - II. Die Revision en der Angeklagten T . und Z . , die jeweils die Verle t- z ung materiellen Rechts rügen , bleiben ohne Erfolg. 1. Die Nachprüfung des Urteils auf die Revision des Angeklagten T . hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben . a) Der Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen; diese ber u- hen auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es ge nügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich - rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 16. Juni 2016 1 StR 49/16, NStZ - RR 2016, 315; vom 21. April 2016 1 StR 629/15, BGHR StPO § 261 Beweis würdigung 43 und vom 14. Dezember 2011 1 St R 501/11, NStZ - RR 2012, 148, jeweils mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor. Der Angeklagte T . hat die ihm zur Last liegenden Taten bereits im Ermittlungsverfahren voll umfänglich eingeräumt . Auch der Schluss des Landgerichts, dass der Ange klagte bei den Taten aufgrund einer zumindest konkludent getroffenen Bandenabrede hande l- 9 10 11 12 13 - 9 - te , ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat in die hierzu vorg e- nommene Gesamtwürdigung alle bedeutsamen Umstände einbezogen. Es dur f- te dabei in den Blic k nehmen, dass sämtlichen Fahrten des Angeklagten ein vergleichbarer Tatablauf zugrunde lag, alle Taten von einem arbeitsteiligen Vorgehen geprägt waren, der Angeklagte bei der Einfuhr Tatherrschaft hatte und zwischen den Taten ein enger zeitlicher Zusamme nhang bestand. b) Auch die vom Angeklagten T. gegen den Strafausspruch erhob e- nen sachlich - rechtlichen Beanstandungen dringen nicht durch. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des um fassenden Eindrucks, den es in der Haup t- verhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu b e- werten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revi sionsg e- richts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuld - ausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. September 1980 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320; vom 7. Februar 2012 1 StR 525/11, Rn. 17, BGHSt 57, 123, 127 und vom 12. Januar 2016 1 St R 414/15, Rn. 12, NStZ - RR 2016, 107 ; jeweils mwN). t- (§ 337 Abs. 1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Ei n- zelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Be schluss vom 10 . April 1987 GSSt 1/86, BG HSt 34, 345, 349; Urteile vom 12. Januar 2005 5 StR 301/04, wistra 2005, 144 ; vom 7. Februar 2012 1 StR 525/11, Rn. 17, BGHSt 57 , 123, 127; vom 12. Januar 2016 1 StR 14 15 - 10 - 414/15, Rn. 12, NStZ - RR 2016, 107 und vom 16. Juni 2016 1 StR 49/16, NStZ - RR 2016, 315 ). Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor. Insbesondere hat das Landg e- richt auf der Grundlage einer umfassenden Gesamtwürdigung aller in Betracht kommenden Strafzumessungsgründe das Vorliegen minder schwerer Fälle der Einfuhr von Betäubungsmit teln in nicht geringer Menge (§ 30 a Abs. 3 BtMG) mit tragfähigen Erwägungen verneint. Es hat dabei auch den vertypten Strafmild e- rungsgrund der Aufklärungshilfe gemäß § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG in den Blick genommen. 2. Die Nachprüf ung des Urteils auf die Revision des Angeklagten Z . hin hat ebenfalls keinen diesen Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler e r- geben. a) Der Schuldspruch wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Festste l- lungen getragen. Entgegen der Auffassung der Revision wird auch die Würdigung des Landgeri chts, der Angeklagte Z . habe aufgrund einer vorherigen, zumindest konkludent getroffenen Bandenabrede gehandelt, von rechtsfehlerfrei getroff e- nen Urteilsfeststellungen getragen. Im Rahmen der vorgenommenen Gesam t- würdigung der festgestellten Indiztatsachen hat das Landgericht ohne Recht s- fehler in den Blick genommen , dass die Angeklagten T . und Z . auf der Grundlage einer ausdrücklichen Verabredung von H. und J. zur fortg e- setzten Tatbegehung als Fahrer gewonnen wurden, der Angeklagte Z . dann auch mehrere Fahrten durchführte und der Ablauf sämtlicher Fahrten gleich war. 16 17 18 19 - 11 - b) Ausgehend von dem vom Revisionsgericht zu beachtenden Pr ü- fungsmaßstab bei der Strafzumessung (oben II.1. b) ) hält auc h beim Angekla g- ten Z. der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung stand. Rechtsfehler zum Nachteil de s Angeklagten liegen nicht vor. Der Strafausspruch ist auch im Hinblick auf die vom Landgericht gegen den Angeklagten T . verhängten niedrigeren Einzelstrafen rechtlich noch nicht zu beanstanden . Das Tatgericht muss in jedem Einzelfall die angemess e- ne Strafe unter Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände aus der S a- che selbst finden. Revisionen, die auf vergleichende Strafzumessung gerichtet s ind, werden daher grundsätzlich als unbegründet angesehen (vgl. BGH, B e- schluss vom 28. Juni 2011 1 StR 282/11, Rn. 9 f., BGHSt 56, 262 mwN). A l- lerdings muss das Tatgericht innerhalb seines Urteils den Grundsatz beachten, dass gegen Mittäter verhängte Str afen in einem gerechten Verhältnis zueina n- der stehen müssen (vgl. BGH aaO Rn. 17). Diesen Anforderungen genügt die Strafzumessung , zumal die Angeklagten T . und Z . nicht als Mittäter, so n- dern nur als Täter gleichartiger Straftaten tätig wurden. B ei m Angeklagten T . lagen S trafmilderungsgründe vor (UA S. 61), die beim Angeklagten Z . nicht gege ben waren (UA S. 66 ff.). Insbesondere hat das Landgericht die Aufkl ä- rungs hilfe des Angeklagten T. die des An geklagten Z. gewertet (UA S. 66). Ein Eingriff in die Strafzume s- sung des Tatgerichts ist dem Revision sgericht auch insoweit versagt. III. Die auf materiell - rechtliche Beanstandungen gestützte Revision des A n- geklagten R. hat zum Teil Erfolg. Sie führt, soweit das Urteil ihn betrifft, zur Abänderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs . 20 21 22 - 12 - 1. Der Schuldspruch wegen Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmi t- tel n in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 26 StGB) in elf Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Urteilsfeststellungen tragen die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe jeweils den Mitangeklagten H. und den anderweitig Verfolgten J . zu den verfahrensgegenständl i- chen Einfuhren bestimmt, nicht. a) Als Anstifter ist nach § 26 StGB gleich einem Täter zu bestrafen, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat. Dabei ist bedingter Vorsatz ausreichend (BGH, Urteil e vom 18. April 1952 1 StR 871/51, BGHSt 2, 279, 28 1 und vom 10. Juni 1998 3 StR 113/98, BGHSt 44, 99, 101 sowie Beschluss vom 10. April 2013 4 StR 90/13, NStZ - RR 2013, 281 ). Eine Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Me nge begeht deshalb, wer einen a n- deren durch Einwirkung auf dessen Entschlussbildung dazu veranlasst, Betä u- bungsmittel in nicht geringer Menge in das Bundesgebiet zu verbringen und dabei zumindest in dem Bewusstsein handelt, dass sein Verhalten diese von ih m gebilligten Wirkungen haben kann (BGH, Beschlüsse vom 6. Dezember 201 1 4 StR 554/11 ; vom 10. April 2013 4 StR 90/13, NStZ - RR 2013, 281 und vom 2. Juni 2015 4 StR 144/15 , BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 Ei n- fuhr 3 ). Die Willensbeeinflussung muss dabei ni cht die einzige Ursache für das Verhalten des anderen sein; bloße Mitursächlichkeit reicht aus (BGH, B e- schluss vom 2. Juni 2015 4 StR 144/15, aaO mwN) . Bezugsgegenstand der Anstiftung ist eine konk ret - individualisierte Tat. Welche zur Tatindividualisieru ng tauglichen Merkmale jeweils erforderlich sind, entzieht sich dabei einer abstrakt - generellen Bestimmung und kann nur nach den jeweiligen Umständen des Ei n- zelfalls entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1986 2 StR 661/85, BGHSt 34, 63). Ein zu einer konkreten Tat fest Entschlossener kann 23 24 - 13 - nicht mehr zu ihr bestimmt werden ( Fall des sog. omnimodo facturus ; st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüs se vom 20. November 1987 3 StR 503/87, BGHR StGB § 26 Bestimmen 1 und vom 8. August 1995 1 StR 377/95, BGHR StGB § 26 Bestimmen 3 sowie Urteil e vom 20. Januar 2000 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 17. August 2000 4 StR 233/00, NStZ 2001, 41, 42 ) ; denn in diesem Fall fehlt es an der erforderlichen Kausalität der Anstiftung s- handlung (vgl. Fischer , StGB, 64. Aufl., § 26 Rn. 4) . Bis zum Tatentschluss bleibt allerdings ein Bestimmen zu einer konkreten Tat selbst dann noch mö g- lich, wenn der Haupttäter bereits allgemein zu derartigen Taten bereit war und diese Bereitschaft auch aufgezeigt hat oder soga r selbst die Initiative zu den Taten ergriffen hat ( vgl. BGH, Urteil e vom 20. Januar 2000 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 17. August 2000 4 StR 233/00, NStZ 2001, 41, 42 ). b) Die Urteilsfeststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte R . seine Lieferanten im Sinne des § 26 StGB zu den einzelnen Einfuhren b e- stimmt hat. aa) Nach Auffassung des Landgerichts lag die Anstiftungshandlung des Angeklagten R . jeweils in der Bestellung einer konkreten Betäubung s- mittelmenge. Zwar habe die Bande vorgehabt, künftig Einzelfahrten zu seiner Belieferung vorzunehmen. Die Bandenmitglieder seien jedoch im jeweiligen Einzelfall noch nicht zur Tatbegehung entschlossen gewesen. Insbesondere sei der Tatablauf noch nicht konkret festgeleg t gewesen, sondern erst durch die Einflussnahme des Angeklagten R . , nämlich dessen Bestellung einer konkreten Menge, bestimmt worden. Auch seien der Übergabetermin und der Übergabeort jeweils erst nach der Bestellung abgesprochen worden (UA S. 43). 25 26 - 14 - bb) Diese Wertung hält ausgehend von den vom Landgericht festgestel l- ten Tatumständen recht licher Nachprüfung nicht stand. Die Tatsache, dass die einzelnen Einfuhren immer erst dann stattfanden , wenn der Angeklagte R. eine konkrete Menge Marihuana bestellt und mit den Lieferanten einen genauen Übergabezeitpunkt und Übergabeort ve r- einbart hatte, steht der Annahme eines festen Tatentschlusses der Bandenmi t- glieder zur Einfuhr nicht entgegen. Nach den Urteilsfeststellungen waren die Band enmitglieder zu einer Belieferung des Angeklagten R . und zu der damit verbundenen Einfuhr der Betäubungsmittel schon vorher fest entschlo s- sen. Auch hatten die Bandenmit glieder bereits zuvor die Liefer modalitäten im Einzelnen vereinbart . An - und Verkaufspreise für die von ihnen zur Einfuhr b e- stimmten Betäubungsmittel waren ebenso bereits festgelegt wie der Transpor t- weg über die tschechisch - deutsche Grenze; der Angeklagte R . stand als Abnehmer fest . Ein Vorbehalt, Betäubungsmittel im Falle einer Bestellung doch nicht zu liefern, bestand nicht. H. , J. , T. und Z. waren von vornherein entschlossen, jede Bestellung zu den vorher vereinbar ten Bedi n- gungen auszuführen und die bestellten Betäubungsmittel hierzu nach Deut sc h- land einzuführen. Der Umstand, dass für jede Einzellieferung noch ein konkr e- m einer Bestellung sowie die Vereinbarung eines Lieferortes und eines konkreten Übergabetermins erforderlich waren, steht einem bereits vorher bestehenden, hin reichend konkreten Tatentschluss zur Einfuhr der B e- täubungsmittel in Einzelmengen nicht entgegen. Damit waren die einzelnen B e- stellungen nicht mehr geeignet, auf die Entschlussbildung der Bande im Hi n- blick auf die Einfuhr der Betäubungsmittel einzuwirken. Die Bandenmitglieder H . , J . , T . und Z . konnten somit zu diesen Zeitpunkten durch den 27 28 - 15 - Angeklagten R. nicht mehr zu den einzelnen Taten der Einfuhr b e- stimmt werden ( sog. omnimodo factu rus). 2. Der Senat ändert den Schulds pruch auf Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen, jeweils in Tateinheit mit Be i- hilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG , § 52 StGB ) , ab . a) Auch gegenüber einem zu einer konkreten Tat bereits Entschlossenen kann noch durch Bestärkung seines Tatentschlusses (psychische) Beihilfe g e- leistet wer den (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 1995 1 StR 377/9 5, BGHR StGB § 26 Bestimmen 3). Ausgehend von den Urteilsfeststellungen b e- s tärkte der Angeklagte R. die Bandenmitglieder jeweils durch die Vo r- nahme einer Bestellung in ihrem Tatentschluss zur Vornahme der bereits g e- planten Einzellieferung . Der Senat kann ausschließen, dass sich der Angekla g- te gegen den Tatvorwurf der Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubung s- mitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ) anders als bisher hätte verteidigen kön nen. b) Ausgehend von den getroffenen Feststellungen scheidet eine Mittäte r- schaft des Angeklagten an den Einfuhren der Betäubungsmittel aus , weil er hinsichtlich des grenzüberschreitenden Transportvorgangs keinerlei Tather r- schaft hatte . Er hatte weder Einfluss auf den Transportweg noch auf andere Modalitäten der Einfuhr. Die bloße Berei tschaft zur Entgegennahme der eing e- führten Betäubungsmittel reicht für die Annahme von Mittäterschaft nicht aus (BGH, Beschlüs se vom 31. März 2015 3 StR 630/14, Stra Fo 2015, 259, 260 und vom 2. Juni 2015 4 StR 144/15, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 Ei n fuh r 3). 29 30 31 - 16 - c ) Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen auch die Ve r- urte ilung des Angeklagten R. wegen Handeltreiben s mit Betäubung s- mitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in elf Fällen. Diese Taten stehen mit den Beihilfetaten jeweils in Tateinheit. 3. Die Abänderung des Schuldspruchs hinsich tlich des Angeklagten R. entzieht dem Strafausspruch die Grundlage. Die Sache ist deshalb zu einer neuen Strafzumessung an das Landgericht zurückzuverweisen. E iner Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein vorliegenden We r- tungsfehler nicht. Das neue Tatgericht kann zum Strafausspruch weitere, mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen. 4. Die rechtsfehlerfrei ange ordnete Unterbringung des Angeklagten in e i- ner Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hat Bestand. Sie wird weder von der Schuldspruchänderung noch von der Aufhe bung im Strafausspruch berührt. IV . Die zu Ungunsten des Angeklagten Z . erhobene , auf den Rech tsfo l- genausspruch beschränkte und auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft , die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat nur zum Teil Erfolg . 1. Sie bleibt erfolglos , soweit sie den Strafausspruch beanstandet. Die Rüge der Staatsanwaltschaft, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft vom Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des vertypten Strafmild e- 32 33 34 35 36 3 7 - 17 - rungsgrundes der Aufklärungshilfe aus § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG ausgegangen, dringt nicht durch . Zwar weist die Staatsanwaltschaft zutreffend darauf hin, dass die Urteil s- gründe zwei miteinander nicht vereinbare Annahmen zum Aussag everhalten des Angeklagten Z. im Ermittlungsverfahren enthalten. Einerseits geht das Landgericht davon aus, der Angeklagte Z . hab e außerhalb der Hauptve r- handlung im Verfahren 23 Js keine A ngaben zur Sache gemacht (UA S. 25). Ander er seits wertet das Landgericht die von ihm im Rahmen einer von ZAM P. in diesem Verfahren durchgeführten Beschuldigtenvernehmung g emachten Angaben als Aufklärungshilfe im Sinne des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG und nimmt hieran anknüpfend gemäß § 49 Abs. 1 StGB eine Strafrahmenve r- schie bung vor (UA S. 66). Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft liegt darin jedoch kein den Bestand des Urteils gefährdender Rechtsfehler. Denn die detaillierten Fes t- stellungen in den Urteilsgründen zu den von dem Angeklagten Z . im Rahmen der Beschuldigtenvernehmung gemachten Angaben zur Person des Abne h- mers und zu den Übergabeorten belegen zweifelsf rei, dass sich das Landg e- richt im Rahmen der Beweiswürdigung davon überzeugt hat, dass der Ang e- klagte diese Angaben im Ermittlungsverfahren tatsächlic h getätigt hat (UA S. 65 ff.). Die damit unvereinbare, ersichtlich unrichtige p auschale Annahme auf UA S. 25 die nicht beweiswürdigend unterlegt ist und von deren Unrichtigkeit auch die Staat sanwaltschaft ausgeht (RB S. 3) der Angeklagte Z . habe im Ermittlungsverfahren keine Angaben gemacht, hat sich nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgewirkt. Vielme hr hat das Landgericht diese Erwägung ledi g- lich im Rahmen der Überprüfung der Richtigkeit des Geständnisses des Ang e- klagten herangezogen, das aber sowohl mit den geständigen Einlassungen der 38 39 - 18 - anderen Angeklagten in Einklang steht als auch durch andere Bewei smittel g e- stützt wird. 2. Demgegenüb er hat die den Angeklagten Z. betreffende Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg, soweit hinsichtlich dieses Angeklagten die A n- ordnung des Verfalls des Wertersatzes (§§ 73, 73a StG B) unterblieben ist. a) Der S enat hat hier zunächst geprüft, ob die Staatsanwaltschaft ins o- weit wirksam auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet hat, weil der Si t- zungsstaatsanwalt in seinem Schlussvortrag ausdrücklich ausgeführt hat, ein Antrag zum Verfall des Wertersatzes wer de nicht gestellt (Hauptverhandlung s- protokoll vom 2. November 2015, S. 5). Damit hat der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nicht nur gegen die Pflicht aus Nr. 138 Abs. 2 RiStB V ve r- stoßen (Te mming in Graf BeckOK, RiStBV Nr. 138 Rn. 10). Er hat vielme hr s o- gar ausdrücklich ein Prozessergebnis er strebt , das die Staatsanwaltschaft nunmehr mit ihrer Revision beanstandet. Gleichwohl lässt die Rechtsprechung im Interesse der Rechtskontrolle ein solches Verhalten noch zu und lässt solche Beanstandungen nicht wegen Rechtsmissbrauchs unberücksichtigt. Ein Rechts - mittelverzicht vor Verkündung des Urteils scheidet ebenfalls aus (vgl. BGH, U r- teil vom 28. August 1997 4 StR 240/97, BGHSt 43, 195, 205). b) Die Nichtanordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß §§ 73, 73a StGB hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. aa) Die Anordnung des Verfalls (des Wertersatzes) ist obligatorisch, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen ( BGH, Urteile vom 21. August 200 2 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369 und vom 27. März 2003 5 StR 434/02, StraFo 2003, 283; vgl. auch Fischer, StGB, 64. Aufl., § 73 Rn. 6 mwN ). Es stellt daher 40 41 42 43 - 19 - einen Erörterungsmangel dar, wenn sich das Tatgericht in den Urteilsgründen nicht mit der Frage einer Verfallsanordnung befasst, obwohl Anhaltspunkte d a- für bestehen, dass deren Voraus setzungen gegeben sein könnten. So verhält es sich hier. Nach seiner Einlassung erhielt der Angeklagte Z . für jedes von ihm im Rahmen der Taten nach Deutschland transportierte Kilogramm Marihuana eine Entlohnung von 150 Eu ro (UA S. 19), bei den zwei verfahrensgegenständlichen Fahrten mit jeweils vier Kilogramm Marihuana mi t- hin ins gesamt 1.200 Euro. bb) Allerdings kann eine Verfallsanordnung nach Maßgabe der Härtevo r- schrift des § 73c StGB ausscheiden. Ob und gegebenenfall s inwieweit dies hier der Fall ist, lässt sich indes den Urteilsgründen nicht entnehmen. (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich aus zum Ausschluss der Ver fallsanordnung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einerseits und der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Ve rfalls oder Wertersat z- verfalls abgesehen werden kann (BGH, Beschluss vom 21. März 2013 3 StR 52/13, StV 2013, 630 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86). Gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB kann eine Verfall s- anordnung unter bleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vo r- h anden sind (BGH, Urteil vom 12. September 1984 3 StR 333/84, BGHSt 33, 37, 39 f.; Be schlüsse vom 29. Oktober 2002 3 StR 364/02, insoweit nicht a b- gedruckt in NStZ - RR 2003, 75; vom 14. Mai 2008 3 StR 136/08, StV 2008, 44 45 46 - 20 - 576 f. und vom 21. März 2013 3 StR 52/13, StV 2013, 630 f.). Es ist deshalb n ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüber zu stellen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86, 87; B e- schluss vom 21. März 2013 3 StR 52/13, StV 2013, 630 f.). Wenn hiernach ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vo r- handen ist, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung absehen (vgl. BGH, Be schluss vom 13. Februar 2014 1 StR 336/13, BGHR StGB § 73 c Härte 16) . Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach § 73c A bs. 1 Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen, nicht zugleich einen Aus schlussgrund nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmeh r- vorhandensein des Wertes de s Erlangten im Vermögen des Betroffenen jede n- falls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann (vgl. BGH, B e- schluss vom 13. Februar 2014 1 StR 336/13, BGHR Härte 16; Urteil e vom 26. März 2009 3 StR 5 79/08, BGHR StGB § 73c Härte 14 und vom 1 2. Juli 2000 2 StR 43/00, NStZ 2000, 589, 590). (2) Eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08, BGHR StGB § 73c Härte 14 mwN) nur dann in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls mü s- sen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angest rebten Zweck stehen. Es müssen besondere U m- stände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine auße r- halb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem 47 48 - 21 - Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfa lls nicht zug e- mutet werden kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögenslo s geworden ist (BGH , Urteil vom 1. Dezember 2015 1 StR 321/15, NStZ 2016, 279) . (3) Die Anwendung des § 73c StGB ist zwar Sache des Tatgerichts; Au s- legung und Anwendung (bzw. Nichtanwendung) de r Vorschrift unterliegen aber wie jede Gesetzesanwendung der Überprüfung auf Rechtsfehler hin durch das Revisionsgericht (BGH, Beschlu ss vom 13. Februar 2014 1 StR 336/13, BGHR StGB § 73c Härte 16 Rn. 14 mwN ). D ementsprechend prüft das Revis i- onsgericht lediglich, ob das Tatgericht das ihm eingeräumte Ermessen recht s- fehlerfrei ausgeübt hat. Dazu gehört, dass es von rechtlich zutreffende n Ma ß- stäben für die Merkmale der Ermessensvorschrift ausgegangen ist. Zudem b e- darf es ausreichender Feststellungen zu denjenigen rechtlichen Voraussetzu n- gen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, die dem Tatgericht die Ausübung seines Ermessens erst e rm öglichen (BG H, Beschluss vom 3. Februar 2016 1 StR 606/15, NStZ - RR 2017, 14 ). Fehlt es daran, liegt darin ein Rechtsfehler (E r- messensdefizit). So verhält es sich auch hier. Aus den Urteilsgründen ergibt sich , dass keine Erkenntnisse zu der Vermögenslage des Angek lagten Z . erlangt und damit auch keine Vermögenswerte festgestellt werden konnten. Damit belegen die Feststellungen zwar, dass das maßgebliche Nettovermögen des Angekla g- ten den Wert des Erlangten nicht erreicht. Jedoch wird nicht erkennbar, dass sich d as Landgericht überhaupt des ihm nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB eröf f- neten Ermessens bewusst war und dieses ausgeübt hat. Mithin liegt ein Erme s- sensdefi zit vor. Das Landgericht durfte auch nicht stillschweigend von der r e- 49 50 - 22 - gelmäßig gebotenen Anordnung des Ver falls von Wertersatz absehen , da dies dem Revisionsgericht die Prüfung, ob von dieser Anordnung rechtsfehlerfrei abgesehen wurde, unmöglich macht (vgl. BGH, Urteil vom 1 1. April 1995 1 StR 836/94, BGHR StGB § 73c Här te 4) . Ausreichende gravierende U m- stä nde, aus denen sich für den Angeklagten eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB ergeben könnte, lassen sich den Urteilsgründen ebenfalls nicht entnehmen. c) Die Sache bedarf daher neuer tatrichterlicher Verhandlung und En t- scheidung üb er die Frage des Wertersatzverfalls gemäß §§ 73, 73a StGB. E i- ner Aufhebung der Feststellungen bedarf es nicht, weil diese nicht von der G e- setzesverletzung betroffen sind, die insoweit zu der Urteilsaufhebung führen. Das neue Tatgericht kann weitere Festste llungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. V. Die den Angeklagten R. betreffende Revision der Staatsanwal t- schaft , die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat ebenfalls mit der B e- anstandung Erfolg, dass gegen diesen Angeklagten die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß §§ 73, 73a StGB unterblieben ist. 1. Ausgehend von den erhobenen Beanstandungen ist die Revision auf die unterbliebene Verfallsanordnung be schränkt. Die Beschränkung ist zulässig und wirksam , weil eine Auswirkung auf den Strafausspruch auszuschließen ist. 51 52 53 - 23 - 2. Die Revision hat Erfolg, weil auch hinsichtlich des Angeklagten R . bei der Nichtanordnung des Verfalls des Wertersatzes (§§ 73, 73a StGB) ein Ermessensdefizit vorliegt. Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft die Frage einer Anordnung des Ve r- falls des Wertersatzes in den Urteilsgründen nicht erörtert, obwohl hierzu A n- lass bestand. Nach den Urteilsfeststellungen erwarb der Angeklagte R . in insgesamt neun Fällen jew eils vier Kilogramm Ma rihuana zum Kilopreis von 5.300 Euro, die er anschließend mit einem Aufschlag von einem Euro pro Gramm auf den von ihm bezahlten Kaufpreis weiterveräußerte (UA S. 15). Er erlangte damit im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aus den Bet äubungs - mitteldelikten einen Betrag von insgesamt 226.800 Euro. Zwar ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass der Angeklagte Schulden in Höhe von 10.000 Euro hat (UA S. 9) und abgesehen von einem Guthaben von 500 Euro aus einem - Depot mit einem Wert von 3.000 Euro über keine nennenswerten Vermögenswerte verfügt (UA S. 29). Damit ist allerdings ledi g- lich belegt, dass das maßgebliche Nettovermögen den Wert des Erlangten nicht erreicht. Dies schließt aber gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 St GB eine Verfallsa n- ordnung nicht aus, sondern macht vielmehr eine Ermessensentscheidung des Tatgerichts erforderlich, an der es hier fehlt. 3. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es auch hier nicht . Das neue Tatgericht kann weitere, mit den bisheri gen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen. Ergänzend weist der Senat auf die Möglichkeit hin, dass nach § 73c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls gänzlich unterbleiben oder auch auf einen Teil des Erlangten beschränkt werden kann (vgl. BG H, Urteil 54 55 56 - 24 - vom 26. März 2009 3 St R 579/08, BGHR StGB § 73c Härte 14; Beschluss vom 29. Oktober 2002 3 StR 364/02, NStZ - RR 2003, 75). V I . Die Kostenents cheidung hinsichtlich der Revisionen der Angeklagten T . und Z . beruhen auf § 473 Abs. 1 S tPO . Hinsichtlich der übrigen Rev i- sionen obliegt die Kostenentscheidung dem Tatgericht, an das die Sache z u- rückverwiesen worden ist. Raum Graf Jäger Bellay Fischer 57

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