BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 233 /11 vom 19. Oktober 2011 BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja ________________________ StGB § 221 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3; § 13 Abs. 2 Aussetzung durch Im Stich lassen ist stets ein Unterlas sungsdelikt; eine Straf - rahmenmilderung gemäß § 13 Abs. 2 StGB ist nicht möglich, auch nicht, wenn der Täter durch die Tat den Tod des Opfers verursacht (§ 221 Abs. 3 StGB). BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2011 - 1 StR 233/11 - LG - SchwG - Me m- mingen in d er Strafsache gegen wegen Aussetzung mit Todesfolge - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Oktober 2011 beschlo s- sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 20. Dezember 2010 wird als unbegründet ve r- w orfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwe n- digen Auslagen zu tragen. Gründe: Die Strafkammer hat festgestellt: Der Angeklagte lebte mit einer sieben Jahre jüngeren F rau zusammen, für die er "Verantwortung übernommen hatte". So unterstützte er etwa ihr B e- mühen, einen Schulabschluss nachzuholen. Als sie während eines Gaststä t- tenbesuchs über Schwindelanfälle klagte, ging er mit ihr nach Hause. Dort gab es Streit, weil er einen ihrer Slips bei einem Mitbewohner gefunden hatte. Sie wollte den Streit beenden und ging ins Schlafzimmer. Aus nicht aufklärbaren Gründen kippte sie gegen 2.35 Uhr in der Nacht über ein 84 cm hohes Balko n- geländer. Sie hin g außen mit den Beinen zur g ut 12 m tiefer liegenden Straße, konnte sich aber zunächst mit den Händen von außen festhalten. Sie schrie mehrfach laut um Hilfe, wie in den umliegenden Häusern gehört wurde, z.B. mit den Worten "A . , warum hilfst du mir nich t?" Wie ebenfalls gehört wurde, wurde auf diese Rufe hin gelacht. Der Angeklagte, der die Situation erkannt hatte, griff jedenfalls nicht ein, obwohl ihm dies ohne 1 2 - 3 - Weiteres möglich gewesen wäre, und verließ die Wohnung. Etwa zu diesem Zeitpunkt konnte sie sich nicht länger festhalten, stürzte ab und war sofort tot. Die Strafkammer geht davon aus, dass der Angeklagte erkannte, dass sie in Todesgefahr war, wobei er jedoch - was nicht näher begründet ist und sich nicht ohne Weiteres aufdrängt - darauf vertr aute, dass am Ende nichts passieren würde, weshalb er hinsichtlich ihres Todes nur fahrlässig gehandelt habe. Auf dieser Grundla ge hat sie ihn gemäß § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB (im Stich lassen) i.V.m. § 221 Abs. 3 StGB zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision, die in Erwiderung auf den A n- trag des Generalbundesanwalts (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) näher ausgeführt wurde, bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Das im Wesentlichen gegen die Beweiswürdigung gerichtete Vo rbri n- gen, das dahin zusammengefasst ist, der Angeklagte wäre unter Verletzung des Zweifelssatzes verurteilt worden, ist unbehelflich. Anhaltspunkte für Zweifel der Strafkammer sind nicht ersichtlich; darauf, dass sie nach Auffassung der Revision Zweifel hä tte haben müssen, bzw. auf die Zweifel der Revision kommt es nicht an (vgl. zusammenfassend Schoreit in KK , 6. Aufl. , § 261 Rn. 59 mwN). 2. Auch im Übrigen hält das Urteil rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Der näheren Erörterung bedarf dabei nu r Folgendes: Die Strafkammer ist letztlich davon ausgegangen, dass der Angeklagte " " in der Wohnung war, nachdem sie (naheliegend) nicht auf die Sekunde genau klären konnte, ob der Angekla g- 3 4 5 6 7 - 4 - te die Wohnung kurz v or dem Absturz, zum Zeitpunkt des Absturzes oder kurz danach verließ. Rechtliche Erwägungen dazu, ob hier der Angeklagte seine Freundin dadurch i . S . d . § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB "im Stich ließ" , dass er ohne Ortswechsel passiv blieb, oder dadurch, dass er die Wohnung verließ - beide Möglichkeiten gehen hier ineinander über - , also ob er sich durch Tun oder durch Unterlassen strafbar gemacht hat, sind nicht angestellt. a) Der Schuldspruch bleibt hiervon allerdings von vorneherein unberührt. b) Der Strafa usspruch könnte jedoch dann keinen Bestand haben, wenn trotz einer auch durch aktives Tun möglichen Strafbarkeit hier eine Strafbarkeit durch Unterlassen und dementsprechend nach tatrichterlichem Ermessen eine (hier nicht geprüfte) Milderung des Strafrahme ns gemäß § 13 Abs. 2 StGB in Frage käme (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 1999 - 1 StR 390/99, NStZ 1999, 607). Der Senat hat dies jedoch verneint. (1) Seit der Neufassung von § 221 S tGB durch Art. 1 Nr. 37 des 6. StrRG vom 26. Januar 1998 (BGBl . I 164) hat die Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs (vgl. die Übersicht b ei Wielant, Die Aussetzung nach § 221 StGB, S. 504) die Rechtsnatur von § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB im Sinne einer A b- grenzung zwischen Begehungs - und Unterlassungsdelikt noch nicht beh andelt. Die Fachliteratur vertritt unterschiedliche Standpunkte. Etliche Autoren spr e- chen sich für ein sowohl durch Tun als auch durch Unterlassen begehba res Delikt aus (z. B. Eser in Schönke/Schröder , StGB , 28. Aufl. , § 221 Rn . 10; Fischer , StGB , 58. Aufl ., § 221 Rn. 12; Lackner/Kühl , StGB , 27. Aufl. , § 221 Rn. 4; Jähnke in LK , 11. Aufl. , § 221 Rn. 22, 28, 29 mit ausdrücklichem Hinweis 8 9 10 11 - 5 - auf die Anwendbarkeit von § 13 Abs. 2 , StGB aaO , Rn. 43; zusammenfassend Wielant , aaO , S. 114 mwN in Fußn. 1 9 4; Lautner, Systematik des Ausse t- zungstatbestands S. 196 mwN in Fußn. 1039). Andere halten § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB für ein (reines) Unterlassungsdelikt (z.B. Horn/Wolters in SK StGB, § 221 Rn. 6; Hardtung in MüKo - StGB , § 221 Rn. 2; Neumann in NK - StGB , 3. Aufl. , § 221 Rn. 19; zusammenfassend Wielant , aaO , S. 112 f . mwN in Fu ßn. 183; Lautner , aaO , mwN in Fußn. 1045 ff . ). § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB wird auch als der (normierte) unechte Unterlas sungs tatbestand zu § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB angesehen (vgl. z. B. Roxin , StGB , AT II § 31 Rn . 1 8 ; zusamme n- fassend Wielant , aaO , S. 400 f . mwN; Roxin , aaO , Rn. 250 weist ausdrücklich auf die Anwendbarkeit von § 13 Abs. 2 StGB hin). Teilweise wird noch weiter differenziert (z.B. Küper , ZStW 111, 30, 58 f . ; Hohmann/Sander , StGB , BT II 2. Auf l. , S. 48). (2) Der Sena t hält § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB für ein Unterlassungsdelikt. Das Verlassen des Opfers ist - anders als nach der früheren Gesetzeslage (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. September 1991 - 1 StR 339/91, BGHSt 38, 78 ff.) - nur noch ein faktischer Anwendungsfall, aber kein geset zlicher Unterfall des Im - Stich - Lassens. Dass der Täter die gebotene Handlung deshalb nicht vo r- nimmt, weil er den Ort, an dem er handeln müsste, verlässt, ändert nichts an dem grundsätzlichen Rechtscharakter der Tat (vgl. Neumann , aaO). Letztlich ist bei der Bewertung von Verhaltensweisen unter dem Blickwin kel, ob strafbares Tun oder strafbares Unterlassen vorliegt, darauf abzustellen, worin der " Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit " liegt (st. Rspr., vgl. BGH (GrSSt), Beschluss vom 17. Februar 1954 - GSSt 3/53, BGHSt 6, 46, 59; BGH, Urteil vom 1. Fe b- ruar 2005 - 1 StR 422/04, BGH NStZ 2005, 446, 447; BGH, Urteil vom 12. Juli 2005 - 1 StR 65/05, NStZ - RR 2006, 174, 175; w. Nachw., auch für die anderen Auffassungen, bei Wi elant , aaO , S. 156 Fuß n . 379). Dieser liegt darin, dass der 12 - 6 - Täter die gebotene Hilfeleistung unterlässt, ohne dass es darauf ankommt, ob er sich (zusätzlich) entfernt. c) Ob § 13 StGB anwendbar und damit auch (fakultativ) eine Strafra h- menmilderung gem äß § 13 Abs. 2 StGB möglich ist, richtet sich danach, ob ein "echtes" oder " unechtes " Unterlassungsdelikt vo rliegt. Für "echte" Unterla s- sungsdelikte gilt § 13 StGB nicht (vgl. zusammenfas s end Fischer , StGB , 58. Aufl. , § 13 Rn. 3 mwN). " Ech te" Unterlassungs delikte müssen keinen Tate r- folg aufweisen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1960 - 2 StR 65/60, BGHSt 14, 280, 281; BayObLG , Beschluss vom 22. Januar 1990 - RReg 1 St/5/90, NJW 1990, 1861; Fischer , aaO , vor § 13 Rn. 16). So verhält es sich letztlich hier. Das pflichtwidrige Garantenverhalten führt im Rahmen von § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht zu einer Verantwortlichkeit für den daraus resultierenden Verle t- zungserfolg, sondern zur strafrechtlichen Haftung für die nicht abgewendete konkrete Gefahr (Küper , aaO , 58 f .). Ist aber aus diesen Gründen § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB echtes Unterlas sungsdelikt, sodass § 13 StGB nicht anwendbar ist (so auch die überwiegende Meinung in der Fachliteratur, vgl. zusammenfa s- send Wielant, aaO, S. 398 mwN in Fußn. 1459, auch für gegenteil ige Auffa s- sungen) , kann für den hierauf aufbauenden Qualifikationstatbestand des § 221 Abs. 3 StGB nichts anderes gel ten. Der Senat hat dabei erwogen, dass bei Vorsatz hinsichtlich der Tode s- folge Totschlag (§ 212 StGB) vorläge und § 221 StGB dahinter zurü cktreten würde (Fischer, aaO, § 221, Rn. 28; zu § 221 StGB aF ebenso schon BGH, Urteil vom 27. März 1953 - 1 StR 689/52, BGHSt 4, 114, 116). Bei einer Stra f- barkeit gemäß § 212 StGB ist § 13 Abs. 2 StGB jedoch grundsätzlich anwen d- bar, so dass gegebenenfalls die Mindeststrafe bei Fahrlässigkeit hinsichtlich der Todesfolge (drei Jahre Freiheitsstrafe gemäß § 221 StGB) höher sein kön n- 13 - 7 - te als bei Vorsatz (zwei Jahre Freiheitsstrafe gemäß § 212 Abs. 1 StGB i.V.m. § 13 Abs. 2 StGB und § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Ohne dass hier über einen so l- chen Fall zu entscheiden wäre, würde nach Auffassung des Senats zur Ve r- meidung des aufgezeigten Wertungswiderspruchs (vgl. hierzu auch Roxin, aaO, Rn. 250) der Grundsatz, dass die Mindeststrafe eines auf Konkurren z- ebene hinter einem anderen Delikt zurücktretenden Delikts eine Sperrwirkung entfaltet (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 24. November 2005 - 4 StR 243/05, NStZ 2006, 288, 290 mwN; vgl. auch zusammenfassend Fischer, aaO, vor § 52 Rn. 45 mwN) hier entsprechend gelten. Nack Wahl Elf Jäger Sander
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