ECLI:DE:BGH:2018:260618B1STR233.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 233/18 vom 26. Juni 2018 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerd e- fü hrers am 26. Juni 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts München I vom 18. Januar 2018 im Schuldspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und E ntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verwo r- fen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Ang e- klagte mit seinem auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestüt z- ten Rechtsmittel, das in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg hat. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1 2 - 3 - 1. Der Angeklagte betrieb im Februar und März 2016 einen Onlinehandel mit Betäubungsmitteln. Am 19. April 2016 bewahrte er in dem von ihm bewoh n- ten Zimmer 54 LSD - Trips mit einem Wirkstoffgehalt von 2,448 mg und 49,45 g Alpha - Pyrrolidinovalerophenon mit einem Basengehalt von 72 % auf, was einer M e nge von 35,6 g Base und 41,3 g Alpha - Pyrrolidinovalerophenon - Hydro - chlorid entspricht. Be ide Stoffe waren für den Weiterverkauf bestimmt. Auf dem Schreibtisch des Zimmers lag griffbereit ein Dolch mit einer 9,5 cm langen und 2,2 cm breiten feststehenden, beidseitig geschliffenen Klinge und ein Kamp f- messer mit einer 16,5 cm langen, einseitig ge schliffenen Klinge, das über eine Länge von 9 cm über eine Rückenschneide verfügte. Auf dem Sideboard in unmittelbarer Nähe zur Zimmertür befand sich eine Machete in einer Lede r- scheide mit einer 36,5 cm langen und 6 cm breiten feststehenden und geschli f- fen en Klinge. Der Angeklagte wollte sich mit diesen Gegenständen im Falle einer Entdeckung zur Wehr setzen und die im Zimmer befindlichen Betä u- bungsmittel damit verteidigen. 2. Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass es sich bei der Menge des Alpha - Pyr rolidinovalerophenon - Hydrochlorid um eine nicht geringe Menge handelt, da der Grenzwert für diesen Wirkstoff bei sechs Gramm anzusetzen sei. Im Rahmen der Strafzumessung hat es das Überschreiten der Grenze zur nicht geringen Menge um das etwa siebenfache s trafschärfend gewertet. II. 1. Zwar sind die Feststellungen rechtsfehlerfrei getroffen und haben deshalb Bestand; dennoch konnte der Schuldspruch der auf die Sachrüge hin gebotenen Überprüfung des Urteils nicht standhalten. Die Bestimmung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge ist nicht tragfähig begründet, so dass 3 4 5 - 4 - dem Schuldspruch nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG die Grundlage fehlt. Dies zieht die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs nach sich. a) Das Landgericht legt der Bestimmung der nicht geringen Me nge z u- grunde, dass es sich bei Alpha - Pyrrolidinovalerophenon - Hydrochlorid um ein Struktur - Analogon des früheren Arzneimittelwirkstoffes Pyrovaleron handele und den synthetischen Cathinon - Derivaten zuzuordnen sei. Es werde als Hydrochlorid - Salz oral, intra nasal, inhalativ, intravenös und rektal appliziert. Es führe zu einer erhöhte n Aktivität des Sympathikus, die zu einer Steigerung der Herzfrequenz, der Kontraktionskraft und des Blutdrucks führe. Die stimuliere n- den Wirkungen führten zu Reizbarkeit, Unwohls ein, Verwirrtheit, Angstzustä n- de n , Depressionen, Nervosität, Unruhe, Schlafstörungen und Schwindelgefühl, in körperliche r Hinsicht seien Zähneknirschen, verkrampfte Kiefermuskulatur, Augenzittern, Gänsehaut, Schüttelfrost, Tachykardie, Herzklopfen, Hyperto nie, erektile Dysfunktion, Obstipation, Schwitzen, präkardiale Schmerzen die Folge. Da keine gesicherten Erkenntnisse zu einer äußerst gefährlichen oder gar tödlichen Dosis vorliegen, hat das Landgericht den Grenzwert ausgehend von einer durchschnittlich en Konsumeinheit bestimmt. Diese hat es anhand von Angaben in Internetforen auf 30 mg bestimmt. Die Maßzahl hat es auf 200 festgelegt und so den Gren zwert auf sechs Gramm bestimmt. b) Diese Berechnung des Grenzwerts ist nicht nachvollziehbar begrü n- det. aa) Das Tatgericht hat nach der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angewandten Methode (vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 1 StR 302/13, B GHSt 60, 134 ff. Rn. 35; Beschlü ss e vom 13. Oktober 2016 1 StR 366/16 Rn. 7, NStZ - RR 2017, 4 7 und vom 5. November 2015 6 7 8 9 - 5 - 4 StR 124/14, StraFo 2016, 37) den Grenzwert der nicht geringen Menge e i- nes Betäubungsmittels stets in Abhängigkeit von dessen konkreter Wirkung s- weise und - intensität festzulegen. Maßgeblich ist zunächst die äußerst gefährl i- ch e, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs (BGH, Urteil e vom 22. Dezember 1987 1 StR 612/87, BGHSt 35, 179 und vom 14. Januar 2015 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 ff. Rn. 35). Fehlen hierzu gesicherte Erkenntnisse, so errechnet sich der Grenzwert als ein Vielfa ches der durchschnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Genuss dieser Droge gewöhnten Konsumenten. Das Vielf a- che ist nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere seines A b- hängigkeiten auslösenden oder sonst die Gesundheit schädigenden Pot entials zu bemessen (BG H, Urteil vom 3. Dezember 2008 2 StR 86/08, BGHSt 53, 89). Lassen sich auch zum Konsumverhalten keine ausreichenden Erkenntni s- se gewinnen, so entscheidet ein Vergleich mit verwandten Wirkstoffen (vgl. B GH, Urteile vom 24. April 200 7 1 StR 5 2/07, BGHSt 51, 318; vom 17. November 2011 3 StR 315/10, BGHSt 57, 60 und vom 14. Januar 2015 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 ff. Rn. 35). bb) Zwar hat sich das Landgericht an dieser Vorgehensweise orientiert; es hat aber die Bestimmung der durchschnittlichen Konsumeinheit auf keine tragfähige Tatsachengrundlage gestellt und das Vielfache, die sogenannte Maßzahl, ohne weitere auf den Stoff bezogene Begründung festgesetzt. (1) Soweit sich das Landgericht auf die in Internetforen berichtete e- r- Urteil vom 14 . Januar 2015 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 ff. Rn. 51) zur durchschnittl i- chen Konsumeinheit eines nicht an den Konsum des Stoffes gewöhnten Ko n- sumenten dar. Dies gilt zum einen, weil es sich bei Einträgen in User - Foren nicht um wissenschaftlich gesicherte Daten handelt (vgl. OLG Nürnberg, Urteil 10 11 - 6 - vom 4. April 2016 2 OLG 8 Ss 173/15 zum Wirkstoff 3,4 - Methylendio x ypyro - valeron), diese Angaben häufig auf erfahrene Konsumenten zurückgehen, bei denen bereits mit einer Toleranzentwicklung zu rechnen ist und interindividuelle Unterschiede in der Reaktion auf den Wirkstoff unberücksichtigt bleiben. Wieso sich das Landgericht vor diesem Hintergrund angesichts der Angaben in den h- tert. Zum anderen beziehen sich ausweislich s- n- sumform. Dies lässt sowohl die Gebräuchlichkeit der jewei ligen Konsumform als auch deren jeweiligen Einfluss auf die Wirkungsweise offen. Es ist nicht dargelegt, wieso auf dieser, undifferenziert auf verschiedenste Konsumformen bezogenen Grundlage auf die durchschnittliche Konsumeinheit für die orale und nasale Applik ation geschlossen werden kann. (2) Zur Maßzahl hat das Landgericht nur angeführt, dass damit die b e- e- bunden und auch das Gefährdungspotential gewichtet worden sei. An anderer Stel e- kannten psychischen und körperlichen Störungen, die im Zusammenhang mit ATS (Amphetamine - Type - s- reichend, um die für die Maßzahl rel evante Gewichtung der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere das Abhängigkeits - und Gesundheitsschädigungspote n- zial (vgl. BGH, Urteil e vom 9. Oktober 1996 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 267, dort auch zur Berücksichtigung der die Gefährlichkeit steigernd en szen e- typisc hen Begleitumstände des Konsums und vom 17. November 2011 3 StR 12 - 7 - 315/10, BGHSt 57, 60, 64 ff. Rn. 11 ff. ) im Vergleich zu anderen Stoffen nac h- vollziehbar darzulegen. cc) Da der aufgezeigte Fehler die Feststellungen nicht betrifft, konnte n diese bestehen bleiben. Das neu zuständige Tatgericht muss den Grenzwert für die nicht geringe Menge Alpha - Pyrrolidinovalerophenon - Hydrochlorid unter Hinzuziehung eines Sachverständigen klären. Dabei wird es in den Blick zu nehmen haben, dass das OLG Nür nberg für den Wirkstoff 3,4 - Methylen - dio x ypyrovaleron unter ausführlicher Begründung bereits nach der oben aufg e- zeigten Methode einen Grenzwert festgesetzt hat (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 4. April 2016 2 OLG 8 Ss 173/15 zum Wirkstoff 3,4 - Methylen - dio x ypyrovaleron) und ob zwischen diesem Stoff, der große chemisch strukt u- relle Ähnlichkeiten zum früher als Arzneimittel verwendeten Pyrovaleron au f- weisen soll, und Alpha - Pyrrolidinovalerophenon - Hydrochlorid relevante Unte r- schiede bestehen oder sich neuere Er kenntnisse insoweit ergeben haben. 13 - 8 - 2. Die allein gegen den Rechtsfolgenausspruch gerichtete Verfahrensr ü- ge erweist sich aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift da r- gelegten Gründen als unzulässig. Das nun zuständige Tatgericht wird Gel e- genheit haben, gemäß § 246a StPO unter Hinzuziehung eines Sachverständ i- gen die Voraussetzungen des § 64 StGB zu prüfen. Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf ist in den Ruhestand getreten und daher gehindert zu unterschreiben. Jäger Jäger Cirener Fischer Hohoff 14
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