BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL1 StR 234/02 vom23. Oktober 2002in der Strafsachegegenwegen Mordes u. a. - 2 -Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Oktober2002, an der teilgenommen haben:Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäferund die Richter am Bundesgerichtshof Nack, Dr. Boetticher, Schluckebier, Hebenstreit,Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ,Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,1. Rechtsanwalt ,2. Rechtsanwalt ,3. Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 - - 4 -Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts München I vom 27. September 2001 mit den Feststellungenaufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurge-richt zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes sowie wegen Frei-heitsberaubung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu lebenslangerFreiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten er-hebt Verfahrensrügen und beanstandet die Verletzung sachlichen Rechts. DieVerfahrensrüge, mit der die Einnahme eines Augenscheins in Abwesenheit desAngeklagten beanstandet wird (§ 338 Nr. 5 StPO) greift durch und führt zurAufhebung des Urteils in vollem Umfang.I. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde E. L. am27. September 1991 in München durch den Angeklagten und unbekannte Mit-täter in einen Hinterhalt gelockt und durch mehrere Messerstiche getötet. DasLandgericht hat den Angeklagten im wesentlichen aufgrund einer DNA-Analysefür überführt erachtet. Diese stützt sich unter anderem auf Blutspuren an einemTaschentuch, das sich unmittelbar neben dem Opfer fand und an dem Blut so- - 5 -wohl des Opfers als auch des Angeklagten sowie Nasensekret des Angeklag-ten haftete; weiter stützt die Strafkammer die Beweisführung auf Haarspurendes Angeklagten, die sich an einer am Tatort aufgefundenen Kunsthaarperückebefanden. Die Kammer hat mittäterschaftlich begangenen Heimtückemord an-genommen (Fall 1).In der Nacht vom 26. auf den 27. Januar 1992 lockten der Angeklagteund weitere Personen die Zugehfrau der Zeugin H. , die GeschädigteP. , in Berlin unter einem Vorwand in ein Fahrzeug und verbrachtensie auf einen Waldweg. Sie verdächtigten sie, der Zeugin H. 50.000 DM Bargeld gestohlen zu haben. Um die Zeugin P. einzu-schüchtern und unter Druck zu setzen, zog der Angeklagte ihr eine Plastik-frischhaltetüte über den Kopf und drehte diese seitlich am Hals der Frau so zu,daß sie Erstickungsangst bekam. Da diese trotz Todesangst weiter ihre Un-schuld am Abhandenkommen des Geldbetrages beteuerte, wiederholte derAngeklagte unter Mitwirkung zweier Mittäter sein Vorgehen noch zwei weitereMale, wobei er jeweils neue Frischhaltetüten verwendete. Das gesamte Ein-schüchterungsgeschehen zog sich über Stunden hin. Dabei würgte der Ange-klagte das Opfer auch mit der Hand am Hals, um seiner "Befragung" mehrNachdruck zu verleihen. Nachdem der Angeklagte und die an dem Vorgehenbeteiligte Zeugin H. erwogen hatten, ihr Opfer in Lagerräume einzu-sperren, nahmen sie es mit in eine Wohnung, wo es sich auf dem Bodenschlafen zu legen hatte. Die Türen wurden versperrt und ein Bewacher im Fen-sterbereich plaziert. Frau P. entschloß sich gegen Morgen zu einerverzweifelten Flucht. Sie sprang aus der Wohnung im zweiten Stock auf einenneun Meter tiefer gelegenen Gehweg, wo sie aufschlug und schwerste Verlet-zungen davontrug. Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten als ge-fährliche Körperverletzung und Freiheitsberaubung gewürdigt (Fall 2). - 6 - - 7 -II. Die Revision ist begründet.1. Der Beschwerdeführer macht mit Erfolg den absoluten Revisions-grund des § 338 Nr. 5 StPO geltend. Er trägt vor, während der Entfernung desAngeklagten aus dem Sitzungssaal (gemäß § 247 StPO) für die Dauer derVernehmung der Zeugin P. habe die Strafkammer auch drei Licht-bildblätter in Augenschein genommen und damit Sachbeweis erhoben. Dies seivom Ausschließungsbeschluß nicht gedeckt gewesen. Die Augenscheinsein-nahme sei weder zuvor noch später in Gegenwart des Angeklagten ein weite-res Mal durchgeführt worden.Die Rüge greift durch. Der Verfahrensverstoß ist durch das Protokoll derHauptverhandlung erwiesen. Dessen absolute Beweiskraft (§ 274 StPO) hin-dert den Senat an einem freibeweislichen Rückgriff auf die dienstliche Äuße-rung des Vorsitzenden der Strafkammer, derzufolge der Zeugin P. die in Rede stehenden Lichtbilder lediglich im Wege eines Vernehmungsbe-helfs vorgehalten worden seien.a) Im Protokoll der Hauptverhandlung ist der Vorgang, der Grund derBeanstandung ist, wie folgt festgehalten: "Sodann wurden Blatt 3594, 4038,4039 d.A. in Augenschein genommen und der Zeugin vorgehalten, die sich da-zu äußerte." Wenig später heißt es: "Sodann wurde Blatt 3629 d.A. in Augen-schein genommen und der Zeugin vorgehalten, die sich hierzu äußerte." DieVerfahrensrüge bezieht sich auf die Lichtbildblätter 3594, 4039 und 3629. Diehier maßgebliche Protokollierung gebraucht den rechtstechnischen und sach-beweislichen Begriff des Augenscheins (vgl. § 86 StPO) und erwähnt danebenden Vorhalt. Angesichts dessen muß der Senat dem Protokoll sicher entneh-men, daß hier tatsächlich auch eine Sachbeweiserhebung stattgefunden hat.Wegen der absoluten Beweiskraft des Protokolls ist ein Gegenbeweis durch - 8 -eine dienstliche Äußerung eines Verfahrensbeteiligten nicht möglich. Die Sit-zungsniederschrift belegt überdies, daß die in Rede stehende Augen-scheinseinnahme nicht ein weiteres Mal in Gegenwart des Angeklagten durch-geführt worden ist. Der dahingehende Vortrag der Revision wird zudem von derStaatsanwaltschaft, die eine Gegenerklärung nicht abgegeben hat, und vondem Vorsitzenden der Strafkammer in dessen dienstlicher Äußerung nicht inAbrede gestellt. Da der Beschluß über die Ausschließung des Angeklagten fürdie Dauer der Vernehmung der Zeugin P. die Sachbeweiserhebungdurch Augenscheinseinnahme nicht erfaßt, hat somit ein Teil der Hauptver-handlung in Abwesenheit einer Person stattgefunden, deren Anwesenheit dasGesetz grundsätzlich vorschreibt (§ 338 Nr. 5, §§ 230, 247 StPO).b) Der Senat sieht keinen tragfähigen Grund, die Rechtsprechung desBundesgerichtshofes zum absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO für den Fall des Ausschlusses der Öffentlichkeit während der Dauer einer Zeugen-vernehmung auf die hier gegebene Verfahrenslage zu übertragen. DieserSpruchpraxis zufolge umfaßt ein solcher Ausschließungsbeschluß auch alleVerfahrensvorgänge, die mit der Vernehmung in enger Verbindung stehen odersich aus ihr entwickeln und die daher zu diesem Verfahrensabschnitt gehören(sogenannte Zusammenhangsformel; in diese Richtung der 5. Strafsenat desBGH NStZ 2002, 384; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 50. Aufl. § 172GVG Rdn. 17 m.w.N.; Basdorf in Festschrift für Salger S. 203, 206 ff.). Hiergeht es - anders als beim Ausschluß der Öffentlichkeit - um den Angeklagtenund dessen grundsätzlich unschmälerbares Recht auf Anwesenheit bei derBeweiserhebung und auf rechtliches Gehör. In diese verfahrensrechtliche Po-sition darf nur eingegriffen werden, wenn und soweit der Ausschließungsbe-schluß auf gesetzlicher Grundlage trägt. - 9 -c) Die Rüge gibt allerdings erneut Anlaß darauf hinzuweisen, daß dieVerwendung eines Augenscheinsobjekts als Vernehmungsbehelf im Verlaufeeiner Zeugenvernehmung - ebenso wie der Vorhalt von Urkunden - nicht derAufnahme in die Sitzungsniederschrift bedarf. Wenn sich eine Sitzungsnieder-schrift richtigerweise darauf beschränkt, nur die förmliche Erhebung einesSachbeweises als Verlesung einer Urkunde oder Einnahme eines Augen-scheins wiederzugeben, ist sie erheblich kürzer und weniger mißverständlich(so schon BGH NStZ 1999, 522, 523).2. Der absolute Revisionsgrund führt hier zunächst zur Aufhebung derVerurteilung des Angeklagten im Falle zum Nachteil P. (Fall 2), ohnedaß es darauf ankommt, ob das Urteil tatsächlich auf dem Verfahrensfehlerberuhen kann. Das entspricht dem Wesen der absoluten Revisionsgründe unddem Willen des Gesetzgebers. Der absolute Revisionsgrund ergreift aber auchdie Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes zum Nachteil L. (Fall 1).a) Der Bundesgerichtshof hat in zurückliegender Zeit hervorgehoben,daß ein Urteil auch bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes lediglich indem Umfang aufgehoben werden muß, in dem dieser Revisionsgrund sichauswirken konnte. So kann etwa eine weitere Verurteilung, die einen abtrenn-baren Teil der Entscheidung darstellt, von dem Verfahrensfehler nicht betroffensein (vgl. Senat, Beschluß vom 2. Juli 1974 - 1 StR 159/74; BGH, Beschlußvom 10. Dezember 1975 - 2 StR 177/75; BGH GA 1975, 283; StV 1981, 3).Diese Einschränkung des Aufhebungsumfanges bei Vorliegen eines absolutenRevisionsgrundes, der einen abtrennbaren Teil der Entscheidung betrifft, gehtauf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zurück (RGSt 44, 16, 19; 53, 199,202; 69, 253, 256). Diese gründet auf der Überlegung, daß beim Vorliegen ei-nes absoluten Revisionsgrundes das Urteil "als auf der Verletzung des Geset- - 10 -zes beruhend anzusehen" ist, damit aber über den Umfang, in dem das Urteilaufzuheben ist, allein noch nicht entschieden ist. Der Umfang der Aufhebungist in der Vorschrift des § 353 Abs. 1 StPO angesprochen ("Soweit die Revisionfür begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben"). Aus die-sem systematischen Zusammenwirken ergibt sich, daß die Vorschrift über dieabsoluten Revisionsgründe (§ 338 StPO) nicht verlangt, daß beim Vorliegeneines der dort aufgeführten Revisionsgründe das Urteil stets in vollem Umfangaufgehoben werden müßte, d.h. ohne Rücksicht darauf, ob der Revisionsgrundnur den einen oder anderen mehrerer Verfahrensgegenstände oder etwa nurdie Rechtsfolgenfrage betrifft (vgl. RGSt 44, 16, 19; 53, 199, 202).b) Die Augenscheinseinnahme in Abwesenheit des Angeklagten betrafhier allerdings auch den Verfahrensgegenstand des Mordes zum NachteilL. in München. Das erhellt sich aus der Beweiswürdigung des Landge-richts. Diese stellt zwar maßgeblich auf objektive Beweismittel ab, indem siedie DNA-Analyse aufgrund von Blut-, Haar- und Nasensekretspuren am Tatortbewertet. Die Strafkammer nimmt aber zu ihrer Überzeugungsbildung hinzu,daß Tatopfer und Angeklagter "nicht in zwei verschiedenen Welten lebten",sondern in Beziehung zueinander gebracht werden könnten (UA S. 73). Opferwie Angeklagter hätten dem selben Kreis innerhalb der "Gruppierung mit demKristalli-sationspunkt der Firma M & S des R. B. und der zentralen Figurdes Bo. N. " angehört. Einer Zeugenaussage zufolge sollte es in frühererZeit zu einem Mordauftrag L. s gegen N. gekommen sein (UA S. 76).Das auf dem Lichtbildblatt 2936 befindliche Bild eines gewissen V. , das inAbwesenheit des Angeklagten in Augenschein genommen wurde, berührt diegeschäftliche und persönliche Umfeldverflechtung zwischen Täter und Opfer.Das ergibt sich aus der Schilderung der Kontakte an verschiedenen Stellen des - 11 -Urteils. Schließlich beginnt die Strafkammer ihre Beweiswürdigung zum Mord-fall mit dem Hinweis, die Überführung des Angeklagten hinsichtlich der Tat zumNachteil L. beruhe auf den nachfolgend dargestellten Beweiserhebungen(UA S. 41). Unter diesen erwähnt sie dann auch die Vernehmung der Geschä-digten des anderen Falles (Entführungsfall), der Zeugin P. . Diese hatnach den nämlichen Ausführungen in der Beweiswürdigung zum Mordfall be-kundet, der Angeklagte habe sich in der Wohnung der Zeugin H. desöfteren im Schlafzimmer im Bett befunden und sich auch völlig ungeniert nacktvor ihr durch die Wohnung bewegt, als sie mit ihrer Tätigkeit als Hausange-stellte in der Wohnung begonnen habe. In ähnlicher Weise habe sie den An-geklagten etwa ein Jahr zuvor im Haushalt des damals in Berlin lebenden ame-rikanischen Exilrussen V. erlebt, wo der Angeklagte wohl auch zeitweise gewohnt habe (UA S. 54).Damit betraf die Augenscheinseinnahme nach Auffassung des Senatsauch die Beweisaufnahme im Mordfall. Auch dieser ist daher als an sich selb-ständiger Verfahrensgegenstand vom absoluten Revisionsgrund des § 338Nr. 5 StPO erfaßt.3. Danach ist es nicht mehr entscheidungserheblich, daß auch die Ver-fahrensrüge aus § 261 StPO begründet wäre. Denn die Strafkammer hat - wiedie Revision zutreffend vorträgt - zwei Farblichtbilder von einer in Unterbre-chung der Hauptverhandlung durchgeführten polizeilichen Wahlgegenüber-stellung ("Venezianischer Spiegel") des Angeklagten mit der ZeuginP. im Urteil als in Augenschein genommen verwertet (UA S. 87), oh-ne daß ein solcher Augenschein tatsächlich in der Hauptverhandlung stattge-funden hat, wie das Protokoll der Hauptverhandlung beweist. Zwar geht diedienstliche Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer hierzu dahin, die - 12 -Kammer habe sich lediglich im Freibeweisverfahren von der Dokumentation derWahlgegenüberstellung vergewissert; einen Augenschein habe sie ihrem Urteilnicht zugrunde gelegt. Dem steht indessen die klare Fassung der Urteilsgründeentgegen. Diese beweisen, daß die Strafkammer die Lichtbilder mit sachbe-weislicher Wirkung bei ihrer Beweiswürdigung verwendet hat. Es heißt dort (UAS. 87): "Das Schwurgericht hatte Gelegenheit, sich durch Inaugenscheinnahmeder beiden gefertigten Farblichtbilder von Durchführung und Ergebnis derWahlgegenüberstellung einen Eindruck zu verschaffen. Es bestand sonachkein Zweifel daran, daß die Zeugin den Angeklagten zu Recht als Mittäter deran ihr begangenen Straftat bezeichnete". Daraus ergibt sich, daß sich dieKammer ihre Überzeugung von der ordentlichen Durchführung der Wahlge-genüberstellung, deren Ergebnis sie durch Zeugenvernehmung eines Polizei-beamten eingeführt hat, auch auf der Grundlage der Lichtbilder gebildet hat.Sie hatte "sonach" keine Zweifel an der Identifizierung. Ein Beruhen der Ver-urteilung des Angeklagten im Falle zum Nachteil P. kann daher nichtsicher ausgeschlossen werden, zumal die Strafkammer die Gegenüberstellungund ihr Ergebnis, eben aber auch die Lichtbilder, in ihrer Beweiswürdigungausdrücklich anführt. Das spricht dafür, daß sie meinte, für ihre Überzeu-gungsbildung auch darauf abstellen zu müssen. Ein Beruhen der Verurteilungdes Angeklagten im Mordfall auf diesem Verfahrensmangel hätte allerdings naheliegenderweise ausgeschlossen werden können.4. Nach allem kommt es auch nicht mehr darauf an, daß das Urteil desLandgerichts einen sachlich-rechtlichen Fehler nicht erkennen läßt, namentlichdie Annahme von Mittäterschaft bei dem Mord zum Nachteil L. rechtsfeh-lerfrei begründet ist. Aus den objektiven Spuren, namentlich den Haaren desAngeklagten an der beim Opfer gefundenen Kunsthaarperücke und den Spu-ren des eigenen Blutes und von Nasensekret des Angeklagten sowie des Blu- - 13 -tes des Opfers an einem Taschentuch, konnte die Kammer in Verbindung mitweiteren Beweisanzeichen auf ein Maß der Beteiligung des Angeklagten ander Tat schließen, das ihn ohne weiteres als Mittäter erscheinen läßt. Die dafürgegebene Begründung wäre hinreichend tragfähig, die Beweiswürdigung nichtdeshalb lückenhaft, weil andere, nur denkmögliche Abläufe nicht ausdrücklicherwogen worden sind.5. Wegen des Vorliegens eines das gesamte Urteil betreffenden abso-luten Revisionsgrundes muß die Sache in vollem Umfang neu verhandelt undentschieden werden.Schäfer Nack Boetticher Schluckebier HebenstreitNachschlagewerk: jaBGHSt: neinVeröffentlichung: ja__________________StPO §§ 338, 353 Abs. 1Zum Aufhebungsumfang bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes.BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 - 1 StR 234/02 - LG München I - 14 -
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