ECLI:DE:BGH:2019:080519B1STR242.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 242 / 1 8 vom 8. Mai 201 9 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer - deführers und des Generalbundesanwalts zu 2. auf dessen Antrag am 8. Mai 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Frankfurt am Main vom 7. Dezember 2017 a) in den Fällen 192 bis 194 der Urteilsgründe (Einkom- mensteuerhinterziehung 20 10, 2011 und 2012), b) im Gesamtstrafenausspruch sowie c) im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Tat - erträgen mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landge- richts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 20 Fällen sowie wegen Vore nthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 174 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten 1 - 3 - verurteilt; dabei hat es sechs Monate von der Gesamtfreiheitsstrafe wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung für bere its vollstreckt erklärt. Zudem hat das Landgericht gegen den Angeklagten die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 473.164,63 te, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des An- geklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrige n ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). I. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils gab der Angeklagte als Geschäftsführer der Taxibetrieb N . GmbH in deren Beitragsnachweisen gegenüber den Sozialversicherungsträgern ab Janu ar 2009 nicht sämtliche Löhne an, die die angestellten Taxifahrer vereinnahmten. Dem lag eine Abrede zwischen dem Angeklagten und den Fahrern zugrunde, mit welcher er zusagte, ihnen einen bestimmten Prozentsatz an den eingenommenen Taxigeldern neben dem a ngemeldeten Grundlohn auszuzahlen. Dadurch ersparte er der Taxibetrieb N . GmbH Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von rund 820.000 In gleicher Weise gab der Angeklagte für den Zeitraum von Oktober 2010 bis einschließlich des vierten Quartals 20 12 unrichtige Lohnsteueranmeldungen ab. Auch in der Umsatzsteuerjahreserklärung der Taxibetrieb N . GmbH für den Besteuerungszeitraum 2010 gab der Angeklagte nicht sämtliche Umsätze an; für den Besteuerungszeitraum 2011 gab er keine Umsatzsteuerjahres erklä- rung ab. Sämtliche Ausgangsumsätze ließ der Angeklagte in Excel - Tabellen erfassen, ab 2011 über ein elektronisches Datenerfassungssystem ("Umtax"), 2 3 - 4 - zu welchem sich die Fahrer mittels eines elektronischen Schlüssels ("Cey") anmelden mussten. Schließl ich entnahm der Angeklagte fortlaufend aus dem Kassenbestand der Taxibetrieb N . GmbH, deren Alleingesellschafterin seine Ehefrau war, Gelder, und zwar in Höhe der Differenz zwischen den nicht verbuchten Erlösen aus den Taxifahrten (mit Umsatzsteuer) auf der einen und den nicht verbuchten Arbeitslöhnen sowie den nicht verbuchten Betriebskosten für die eingesetzten Fahrzeuge (mit Umsatzsteuer) auf der anderen Seite; diese Beträge, vom Landgericht als verdeckte Gewinnausschüttungen bezeichnet, erklärte d er Angeklagte in seinen für die Veranlagungszeiträume 2010 und 2011 abgegebe- nen Einkommensteuererklärungen nicht. Für den Veranlagungszeitraum 2012 gab er keine Einkommensteuererklärung ab. Er entnahm nach den Berechnun- gen des Landgerichts dem Kassenbesta nd der Taxibetrieb N . GmbH im Jahr 2010 83.160,28 229.366,68 für den Veranlagungszeitraum 2010, mit 57.190 ngszeit- raum 2011 und mit 93.671 nlagungszeitraum 2012 festgestellt. Von diesen Geldern bestritten der Angeklagte und seine Familie ihren Lebens- unterhalt. II . Die Revision ist teilweise begründet. 1. Die Verurteilung wegen Hinterziehung von Einkommensteuern in den Fällen 192 bis 194 d er Urteilsgründe hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Denn die insoweit lückenhaften Feststellungen tragen bereits die 4 5 6 - 5 - Zurechnung der entnommenen Beträge als verdeckte Gewinnausschüttungen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, 2, § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr . 5 EStG) nicht (dazu unter a). Die festgestellten Verkürzungsbeträge sind auch der Höhe nach nicht nachzu- vollziehen (dazu unter b). a) Eine verdeckte Gewinnausschüttung (vgl. a uf der Ebene der Körper- schaft § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG) als Einkünfte aus Kapit alvermögen erzielt der Anteilseigner ( § 20 Abs. 5 EStG). Gesellschafterin war indes die Ehefrau (vgl. § 39 Abs. 1 AO). Zu einem Treuhandverhältnis nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 AO, das eine Zurechnung der Bezüge an den Angeklagten zuließe (vgl. BFH , Urteile vom 19. Juni 2007 VIII R 54/05 Rn. 14, BFHE 218, 244 , 246 ; vom 21. Oktober 2014 VIII R 22/11 Rn . 25, BFHE 248, 129 , 135 und vom 14. März 2017 VIII R 32/14 Rn. 20 f.), verhält sich das Urteil nicht. Auch ist nicht festgestellt, dass die Ehef rau den Gesellschaftsvertrag nur zum Schein (§ 41 Abs. 2 AO) abschloss und der Angeklagte tatsächlich Anteilseigner war. Letztlich ist den Feststellungen auch nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte und seine Ehefrau die Einkommensteuererklärungen zusammen abgaben (vgl. § 26b EStG) sowie dem Angeklagten etwaige von seiner Ehefrau bezo - gene und von ihr verschwiegene verdeckte Gewinnausschüttungen aufgrund gemeinsamen Tatplans (§ 25 Abs. 2 StGB) zuzurechnen wären (v gl. dazu BGH, Beschluss vom 17. April 2008 5 StR 547/07 Rn . 29; BFH, Urteil vom 16. April 2002 IX R 40/00 Rn. 14, BFHE 198, 66 , 70 ). b) Zur Bestimmung des Umfangs der Steuerverkürzungen ist die bei wahrheitsgemäßen Angaben von Gesetzes wegen angefallene Steuer (Soll - Steuer) mit der tatsächli ch infolge der wahrheitswidrigen Angaben zu niedrig festgesetzten (Ist - Steuer) zu vergleichen; die Differenz aus diesen beiden Er- 7 8 - 6 - gebnissen ergibt den Hinterziehungsbetrag (BGH, Urteile vom 12. Mai 2009 1 StR 718/08 Rn. 16 und vom 30. Juli 1985 1 S tR 284/85 Rn. 19). aa) In allen drei Fällen fehlt es an den Feststellungen aller einkommen- steuerrelevanten Einkünfte und Ausgaben des Angeklagten in dem jeweils be- troffenen Veranlagungszeitraum. Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft als Be- steuerungsgrundl age allein die in diesem Veranlagungszeitraum aus dem Kas- senbestand entnommenen Beträge herangezogen. Die Soll - Steuer lässt sich daher nicht berechnen. bb) Das angefoch tene Urteil teilt zu den Fällen 192 und 193 der Urteils- gründe (Einkommensteuerhinterz iehungen für die Veranlagungszeit räume 2010 und 2011; § 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 AO) weder den Inhalt der beiden Steuererklärungen mit noch, wann und mit welchem Inhalt die zuge- hörigen Einkommensteuerbescheide ergangen sind. Die Ist - Steue r ist in diesen beiden Fällen nicht festgestellt. cc) Im Fall 194 der Urteilsgründe (Einkommensteuerhinterziehung für den Veranlagungs zeitraum 2012; § 370 Abs. 1 Nr. 2, § 149 Abs. 2 Satz 1 aF AO, § 25 Abs. 1, 3 Satz 1 EStG) ist zudem die Bestimmung des Umfangs der entnommenen Beträge nach Abgleich mit den Lohnsteuerhinterziehungen in den Fällen 188 bis 191 der Urteilsgründe nicht nachzuvollziehen: Der Lohnauf- wand des dritten und vierten Quartals ist offensichtlich unberücksichtigt geblie- ben. Der vom Land gericht angeführte Lohnaufwand in Höhe von 428.428,03 ergibt sich bereits aus den Lohnbeträgen aus dem ersten und zweiten Quartal 2012. Zieht man den im Jahr 2012 insgesamt tatsächlich angefallenen Lohn- aufwand und die Betriebskosten für die Fahrzeuge von den Einnahmen aus den 9 10 11 - 7 - Taxifahrten ab, ist nicht auszuschließen, dass keine überschießende n Erlöse verblieben, welche der Angeklagte hätte beziehen können. 2. Die Aufhebung der drei gewichtigsten Einzelfreiheitsstrafen zieht die Aufhebung des Gesamtstra fenausspruchs nach sich. Es ist indes auszuschlie- ßen, dass die Strafzumessung in den übrigen 191 Fällen (§ 266a StGB; § 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2, § 168 Satz 1 AO, § 41a EStG; § 370 Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 4 Satz 1, § 168 Satz 2 AO, § 18 Abs. 3 Satz 1 UStG) von den erörterten Rechtsfehlern beeinflusst ist. 3. Auch die Einziehungsentscheidung hat keinen Bestand. a) Das Landgericht hat die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB) anhand der in den Jahr en 2010 bis 2012 aus dem Kassenbestand entnommenen Beträge bemessen. Für eine Wertersatzeinzie- hung sind indes die nicht festgesetzten Einkommensteuerschulden (§ 370 Abs. 1 Nr. 1, 2, Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 AO) und daher die trotz vorangegan- genen Liquiditä tszuflusses (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG) nicht an den Fiskus abgeführten Gelder, mithin die in diesem Sinne ersparten Aufwendungen maß- geblich. Die hinterzogenen Einkommensteuerbeträge hat das Landgericht, wie bereits ausgeführt, nicht rechtsfehlerfrei fe stgestellt. b) Auf die hinterzogenen Umsatz - und Lohnsteuern sowie die ersparten Sozialversicherungsbeiträge kann die Einziehung nicht gestützt werden. Denn die Vermögensvorteile aus diesen Taten in Form ersparter Aufwendungen sind der Taxibetrieb N . GmbH zuzurechnen (§ 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB). Diese Firma nutzte der Angeklagte nicht lediglich als Mantel; das Betriebsver- mögen der GmbH ist vom Privatvermögen des Angeklagten zu trennen (vgl. 12 13 14 15 - 8 - BGH, Beschlüsse vom 14. November 2018 3 StR 447/18 Rn . 9 - 11; vom 31. Juli 2018 3 StR 620/17 Rn. 26; vom 23. Oktober 2018 5 StR 185/18 und vom 17. Januar 2019 4 StR 486/18 Rn. 10). Die Taxibetrieb N . GmbH war nicht eine leere "Hülle", an welcher vorbei der Angeklagte die Taxierlöse vereinnahmte. Raum Bär Hohoff Leplow Pernice
Full & Egal Universal Law Academy