BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 245/09 vom 29. Juni 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen zu 1. und 4.: versuchten Betruges u.a. zu 2. und 3.: Steuerhinterziehung u.a. Verfallsbeteiligte: 1. 2. 3. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Juni 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, Hebenstreit, Prof. Dr. J344ger, Prof. Dr. Sander, Staatsanw344ltin beim Bundesgerichtshof und Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt und Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten R. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten S. , Rechtsanw344ltin als Verteidigerin des Angeklagten W. , Rechtsanwalt und Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten F. , Rechtsanwalt als Vertreter der Verfallsbeteiligten H. AG i.L., Rechtsanw344ltin als Vertreterin der Verfallsbeteiligten Fa. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Ur-teil des Landgerichts Hamburg vom 9. Mai 2008 mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht davon abgesehen hat, gegen die Angeklag-ten F. und R. sowie gegen die Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. Verfall von Wertersatz anzuord-nen; jedoch bleiben die Feststellungen zur H366he des von den Beteiligten Erlangten bestehen. 2. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft betreffend die Angeklagten F. und R. sowie die Revisionen der Staatsanwaltschaft betreffend die Ange-klagten S. und W. werden verworfen. 3. Die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft betreffend die Angeklagten S. und W. und die durch diese Rechtsmittel diesen Angeklagten entstan-denen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der weiteren Rechtsmittel, an eine andere Wirtschafts-strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten F. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung gem344337 247 400 Abs. 1 AktG und mit Bei-hilfe zur unrichtigen Darstellung der Verh344ltnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss (247 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. 1 Den Angeklagten R. hat das Landgericht wegen versuchten Betru-ges in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung gem344337 247 400 Abs. 1 AktG und we-gen unrichtiger Darstellung der Verh344ltnisse einer Kapitalgesellschaft im Jah-resabschluss zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Mona-ten verurteilt. 2 Die Angeklagten S. und W. hat das Landgericht jeweils wegen Beihilfe zum versuchten Betrug, zur unrichtigen Darstellung gem344337 247 400 Abs. 1 AktG und zur unrichtigen Darstellung der Verh344ltnisse einer Kapitalge-sellschaft im Jahresabschluss sowie wegen Steuerhinterziehung in zwei F344llen jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Deren Voll-streckung hat es zur Bew344hrung ausgesetzt. 3 Den Mitangeklagten B. hat das Landgericht wegen Beihilfe zum ver-suchten Betrug und zur unrichtigen Darstellung der Verh344ltnisse einer Kapital-gesellschaft im Jahresabschluss zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten ver-urteilt, deren Vollstreckung es ebenfalls zur Bew344hrung ausgesetzt hat. 4 Verfall von Wertersatz gegen374ber den Angeklagten F. und R. , ge-gen374ber den Verfallsbeteiligten H. AG i.L. und A. 5 - 5 - GmbH sowie gegen374ber der weiteren Verfallsbeteiligten Fa. , der Ehefrau des Angeklagten F. , hat das Landgericht nicht angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisi-onen; sie r374gt die Verletzung materiellen Rechts. Die zu Lasten der Angeklag-ten eingelegten Revisionen hat die Staatsanwaltschaft beschr344nkt: Auf den Strafausspruch bez374glich der Angeklagten F. , R. , S. und W. sowie auf die unterbliebene Anordnung des Verfalls von Wertersatz bez374glich der Angeklagten F. und R. . Zudem wendet sie sich auch bez374glich der Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. gegen die Nichtanordnung des Verfalls von Wertersatz. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg, soweit sie sich gegen die Nichtanordnung von Wertersatzverfall wenden; daher ist die sofortige Be-schwerde gegen die Kostenentscheidung gegenstandslos. Im 334brigen sind die Revisionen der Staatsanwaltschaft unbegr374ndet. 6 I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 7 a) Zur Firmenstruktur 8 Der Angeklagte F. war Vorsitzender des Verwaltungsrates des Schweizer Unternehmens D. AG (nachfolgend D. AG) und dessen beherrschender Mehrheitsaktion344r. Bei dieser Gesellschaft war der Angeklagte W. zun344chst als Assistent der Gesch344ftsleitung und sp344ter als Bereichsleiter der Mediensparte des Unternehmens t344tig und insoweit dem An-geklagten F. direkt unterstellt. 9 - 6 - Die D. AG hielt rund 70 % der Aktien der I. AG (nach-folgend I. AG). Wesentlicher Gesch344ftsgegenstand der I. AG war die Erbringung von Dienstleistungen im Internet, namentlich die Bereitstellung von Speicherkapazit344ten auf Servern zum Aufbau einer Internetpr344senz und die Entwicklung von Software. Neben der D. AG hielten Mitglieder des Ma-nagements und des Aufsichtsrates der I. AG sowie Mitarbeiter dieser Ge-sellschaft ca. 10 % der Gesch344ftsanteile. Die verbleibenden 20 % der I. -Aktien wurden seit dem 17. M344rz 2000 am 204Neuen Markt223 der Deutsche B366rse AG an der Frankfurter Wertpapierb366rse gehandelt. Vorstandsvorsitzender der I. AG war der Angeklagte F. , Finanzvorstand der Gesellschaft war der Angeklagte R. . 10 Neben den Anteilen an der I. AG hielt die D. AG Anteile an der Bl. GmbH, deren Gesch344ftsf374hrer die Angeklagten S. und B. waren. 11 b) Manipulation der Umsatz- und Ertragszahlen im Vorfeld des Verkaufs der I. AG 12 Mitte des Jahres 2000 beschloss der Angeklagte F. , die Mehrheitsan-teile an der I. AG zu verkaufen. Um potentielle K344ufer der Aktien 374ber die tats344chliche wirtschaftliche Situation der I. AG zu t344uschen, veranlasste er in der zweiten H344lfte des Jahres 2000 die Manipulierung der Umsatz- und Er-tragszahlen der I. AG f374r die ersten neun Monate des Gesch344ftsjahres. 13 Hierf374r lie337 er zum Ende des dritten Quartals insgesamt acht Rechnun-gen, mit denen von der I. AG tats344chlich nicht erbrachte Leistungen - insbe-sondere gegen374ber der Bl. GmbH sowie gegen374ber weiteren Gesell-schaften - mit einem Gesamtvolumen von 12.253.330 DM abgerechnet wurden, 14 - 7 - zu Gunsten der I. AG buchen. An diesen Buchhaltungsmanipulationen wa-ren mit verschiedenen Beitr344gen der Angeklagte R. als Finanzvorstand der I. AG, die Angeklagten S. und B. als Gesch344ftsf374hrer der Bl. GmbH sowie der Angeklagte W. als Bereichsleiter der Mediensparte der D. AG und in dieser Eigenschaft auch als Vorgesetzter der Ange-klagten S. und B. beteiligt. Durch diese Manipulationen und die damit einhergehende T344uschung 374ber die tats344chliche wirtschaftliche Situation der I. AG sollten Kaufinteres-senten zum Abschluss eines Kaufvertrages und zur Zahlung eines 374berh366hten Kaufpreises veranlasst werden. 15 c) Der Verkauf der I. AG 16 Mit Vertrag vom 19. Dezember 2000 verkaufte der Angeklagte F. in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Verwaltungsrates der D. AG unter Zwischenschaltung ihrer in Deutschland gesch344ftsans344ssigen 100%igen Toch-tergesellschaft D. H. GmbH einen 374ber 75%igen Mehrheitsanteil an der I. AG, der bei der D. H. GmbH angesammelt worden war (UA S. 204), an die englische Gesellschaft E. plc.. In diesem Vertrag verpflichte-te sich die D. AG, 15 Millionen Aktien der I. AG an die E. plc. zu 374bertragen. Als Gegenleistung sollte die E. plc. 210 Millio-nen Euro an die D. AG zahlen sowie 62 Millionen neu herauszugebende Aktien der E. plc., die im Kaufvertrag mit 552 Millionen Euro bewertet wur-den, an die D. AG 374bertragen. Damit betrug der Gesamtkaufpreis f374r die I. -Aktien 762 Millionen Euro. Der Vertrag wurde am 30. Januar 2001 durch-gef374hrt. 17 - 8 - Entsprechend dem Tatplan der Angeklagten schlossen die Verantwortli-chen der E. plc. den Vertrag in der irrigen Annahme, dass die ihnen mitge-teilten Unternehmenskennzahlen f374r die ersten neun Monate des Jahres 2000 zutreffend seien und die Zwischenbilanz des Unternehmens ordnungsgem344337 erstellt worden sei. Nach der - subjektiven - Vorstellung der Angeklagten F. und R. zahlte die E. plc. demnach einen Kaufpreis, der den Marktwert der erworbenen Beteiligung an der I. AG um mindestens 30 Millionen Euro 374berstieg (UA S. 219). Die Angeklagten W. und S. , die nicht alle Manipulationen kannten, gingen von einem um 27,5 Millionen Euro und der An-geklagte B. von einem um 25 Millionen Euro 374berh366hten Kaufpreis aus. In dem jeweiligen Umfang sollte bei der D. AG ein nicht gerechtfertigter Verm366genszuwachs entstehen (UA S. 21). 18 d) Verm366gensschaden 19 Da saldierungsf344hige Barwerte f374r die nach dem Aktienkaufvertrag vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete nach Auffassung der Straf-kammer auch im Sch344tzungswege objektiv nicht sicher bestimmbar waren, sah sich die Strafkammer au337erstande festzustellen, ob sich die E. plc. zur Zahlung eines objektiv 374ber dem Marktwert der I. -Beteiligung liegenden 374berh366hten Kaufpreises verpflichtet hatte. 20 e) Die Verteilung des Erl366ses aus der Ver344u337erung der I. AG 21 Der aus der Ver344u337erung des I. -Aktienpaketes von der D. AG vereinnahmte Erl366s wurde zu einem gro337en Teil, n344mlich in H366he von insge-samt 233 Millionen Schweizer Franken, als Sonderdividende an die Aktion344re der D. AG ausgesch374ttet (UA S. 272). Dem Angeklagten F. flossen 22 - 9 - aus dem Erl366s der Ver344u337erung der I. AG mindestens 31,6 Millionen Euro zu (UA S. 7). Daneben vereinnahmte die A. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer der Angeklagte F. ist, auf des-sen Veranlassung 52,5 Millionen Euro des Verkaufserl366ses (UA S. 7). Der An-geklagte R. , der im Tausch gegen die von ihm gehaltenen I. -Aktien Akti-en der E. plc. mit einem 204nominellen223 Buchwert von ca. 7,25 Millionen Euro erhalten hatte, ver344u337erte die ihm 374bertragenen Aktien der E. plc. nach Ab-lauf einer Sperrfrist f374r 1.124.093,31 Euro (UA S. 520). Dar374ber hinaus partizipierten unter anderem auch die H. AG i.L. und die Ehefrau des Angeklagten F. , Fa. , an den Erl366sen aus der Ver344u337erung der I. AG an die E. plc.. Fa. erhielt vom Angeklagten F. eine Zuwendung von 2 Millionen Euro aus dem Ver344u337e-rungserl366s, die H. AG i.L. von 4,5 Millionen Euro (UA S. 519). 23 f) Weitere Folgen der Umsatzmanipulationen und der Erstellung der Scheinrechnungen 24 Die nicht den tats344chlichen Verh344ltnissen entsprechenden Umsatz- und Ertragszahlen der I. AG, die sich aus der Erfassung der Scheinrechnungen ergaben, wurden im Rahmen einer Ad-hoc-Meldung am 28. November 2000 ver366ffentlicht, mit der 374ber die gesamte Gesch344ftst344tigkeit der I. AG des drit-ten Quartals und der ersten neun Monate des Jahres 2000 an der B366rse berich-tet wurde. Zudem fanden die unzutreffenden Umsatz- und Ertragszahlen auch zum 374berwiegenden Teil, n344mlich in H366he von 9.119.400 DM, Eingang in den Konzernjahresabschluss und den Konzernlagebericht der I. AG zum 31. Dezember 2000. 25 - 10 - Die Angeklagten S. und W. gaben f374r die Bl. GmbH f374r die Voranmeldungszeitr344ume September und Dezember 2000 jeweils un-richtige Umsatzsteuer-Voranmeldungen ab. Sie machten zu Unrecht Umsatz-steuer in H366he von 480.000 DM bzw. 828.000 DM aus Scheinrechnungen, die f374r die Manipulationen der Umsatzzahlen der I. AG erstellt worden waren, als Vorsteuern geltend. Die Rechnungsaussteller f374hrten die ausgewiesene Umsatzsteuer jeweils an das zust344ndige Finanzamt ab. 26 2. Die Strafkammer hat diese Feststellungen wie folgt rechtlich gew374r-digt: 27 Da sie sich nicht in der Lage sah, saldierungsf344hige Barwerte f374r die nach dem Vertrag vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete hin-reichend sicher zu bestimmen, hat die Strafkammer die Angeklagten F. und R. lediglich wegen versuchten Betruges in Mitt344terschaft verurteilt, wobei sie einen angestrebten Verm366gensschaden von 30 Millionen Euro zu Grunde gelegt hat. Die Angeklagten W. , S. und B. hat sie wegen Beihilfe hierzu verurteilt. 28 Die unrichtigen Angaben in der Ad-hoc-Mitteilung der I. AG vom 28. November 2000 hat die Strafkammer bei den Angeklagten F. und R. als unrichtige Darstellung i.S.v. 247 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG gewertet, die Unterst374t-zung der Angeklagten S. und W. als Beihilfe hierzu. In der Aufnahme unzutreffender Umsatz- und Ertragszahlen in die Abschl374sse der I. AG durch den Angeklagten R. sah die Strafkammer die Verwirklichung des Tatbe-standes der unrichtigen Darstellung i.S.v. 247 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB, zu der die anderen Angeklagten Beihilfe geleistet hatten. Die Einreichung unzutreffender Umsatzsteuer-Voranmeldungen durch die Angeklagten S. und W. hat 29 - 11 - die Strafkammer als Steuerhinterziehung gem344337 247 370 Abs. 1 Nr. 1 AO gewer-tet. Die Strafkammer hat gegen keinen der Angeklagten und auch gegen keinen der Verfallsbeteiligten Verfall bzw. Verfall von Wertersatz angeordnet. Sie ist der Auffassung, dass weder der Angeklagte F. noch die Verfallsbetei-ligten in einem bezifferbaren Umfang etwas i.S.v. 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB er-langt h344tten. Unmittelbar aus der Tat sei lediglich der Abschluss des Vertrages erlangt. Daher sei nur der sich aus der Saldierung von Leistung und Gegenleis-tung ergebende Betrag i.S.v. 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Da aber Barwer-te f374r die nach dem Aktienkaufvertrag vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete auch im Sch344tzungswege nicht sicher bestimmbar gewesen sei-en, sah sich die Strafkammer au337erstande, das Erlangte objektiv, d.h. unab-h344nging von dem im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis, zu beziffern. Au337er-dem sah sich die Strafkammer durch die Vorschrift des 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB an einer Verfallsanordnung gegen374ber den Angeklagten F. , S. und W. sowie der A. GmbH gehindert. Schlie337lich st374nde bei den Angeklagten R. , S. und W. der Anordnung des Verfalls auch 247 73c Abs. 1 Satz 1 StGB entgegen. 30 II. Die Beschr344nkung der Revisionen der Staatsanwaltschaft ist wirksam. Eine wirksame Revisionsbeschr344nkung setzt voraus, dass die Gesamtentschei-dung auch dann frei von inneren Widerspr374chen bleibt, wenn die eingelegte Revision Erfolg hat (st. Rspr.; vgl. BGHSt 10, 100, 101; 29, 359, 364; 39, 208, 209; 41, 57, 59 ; 47, 32, 35; jew. mwN; BGH NStZ-RR 1999, 359 ). Dies ist hier auch bei den Angeklagten R. und F. der Fall. Das Angriffsziel der Revisi-onen setzt sowohl hinsichtlich der Strafausspr374che als auch bez374glich der er- 31 - 12 - strebten Verfallsanordnung keinen vollendeten Betrug voraus. Wegen des den Verfallsvorschriften zugrunde liegenden Bruttoprinzips setzt eine Verfallsanord-nung hinsichtlich des aus einer Tat Erlangten nicht notwendig einen Verm366-gensschaden - spiegelbildlich zu einem Verm366gensvorteil - voraus. Auch ein versuchter Betrug ist eine rechtswidrige Tat im Sinne des 247 73 StGB (vgl. W. Schmidt in LK 12. Aufl. 247 73 StGB Rdn. 16; siehe auch unten IV. 1. a), aus der etwas i.S.v. 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt werden kann. Selbst wenn die er-brachte Gegenleistung den Wert der zugeflossenen Leistung erreichen w374rde, k366nnte es zwar an einem Verm366gensschaden fehlen, nicht aber am Erlangten. Auch in solchen F344llen kommt ein Verfall noch in Betracht, es sei denn der Ver-fallsanordnung stehen Anspr374che des Verletzten i.S.d. 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegen oder die H344rtevorschrift des 247 73c StGB greift ein. III. Soweit sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen die Strafaus-spr374che bez374glich der Angeklagten F. , R. , S. und W. wenden, zeigen sie keinen Rechtsfehler auf. Die Einzelstrafen, die Gesamtstrafen und, betreffend die Angeklagten S. und W. , auch die Strafaussetzung zur Bew344hrung halten rechtlicher Nachpr374fung stand. 32 Insbesondere ist auch die von der Staatsanwaltschaft beanstandete Strafrahmenwahl rechtsfehlerfrei. Die Verneinung besonders schwerer F344lle 374berschreitet noch nicht den dem Tatrichter hierbei zukommenden Beurtei-lungsspielraum. 33 Dies gilt auch, soweit das Landgericht bei den Angeklagten S. und W. f374r die von ihnen begangenen Steuerhinterziehungen besonders schwe-re F344lle i.S.v. 247 370 Abs. 3 AO verneint hat. Die Voraussetzungen des 247 370 34 - 13 - Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO aF, der als f374r die Angeklagten g374nstigeres Tatzeitrecht gem344337 247 2 Abs. 3 StGB anzuwenden war, waren nicht gegeben. Auch handel-ten die Angeklagten S. und W. nicht aus grobem Eigennutz. Das Landgericht hat zudem in den Blick genommen, dass nach dem Tatplan der Angeklagten ein endg374ltiger Steuerschaden nicht angestrebt wurde und ein sol-cher auch nicht eingetreten ist. IV. Keinen Bestand hat das Urteil, soweit das Landgericht hinsichtlich der Angeklagten R. und F. sowie gegen374ber den Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. von der An-ordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen hat. 35 1. Das Landgericht hat den Umfang des aus der Tat Erlangten i.S.v. 247 73 Abs. 1 StGB unzutreffend bestimmt. Deshalb war das Urteil hinsichtlich der Ver-fallsentscheidung aufzuheben. Dem liegt folgende rechtliche Beurteilung des Senats (247 358 Abs. 1 StPO) zugrunde: 36 a) Aus der Tat erlangt i.S.v. 247 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB sind alle Verm366genswerte, die dem Beg374nstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zuflie337en (vgl. BGHSt 52, 227, 246 mwN). Auch bei Betrugstaten ist dabei nicht erforderlich, dass der T344-ter einen Verm366gensvorteil erlangt hat. Zudem stellt auch ein versuchter Betrug eine rechtswidrige Tat i.S.v. 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, 247 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB dar, aus der i.S.v. 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB etwas erlangt sein kann. Deshalb kann eine Verfallsanordnung auch an einen lediglich versuchten Betrug ankn374p- 37 - 14 - fen, soweit - wie hier - dem T344ter oder einem Dritten (247 73 Abs. 3 StGB) daraus etwas zugeflossen ist (vgl. W. Schmidt in LK 12. Aufl. 247 73 StGB Rdn. 16). Einer Verfallsanordnung stand daher nicht entgegen, dass das Landge-richt sich au337erstande gesehen hat, mit der erforderlichen Sicherheit bei den Angeklagten F. und R. eine ungerechtfertigte Bereicherung (einen Ver-m366gensvorteil) und bei der E. plc. einen Verm366gensschaden festzustel-len. 38 b) Der Umfang des Erlangten ist zwingend nach Ma337gabe des Brutto-prinzips zu bemessen (BGHSt 52, 227, 248). Hiernach sind die Verm366genswer-te, die der T344ter oder Teilnehmer in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittel-bar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit abzusch366pfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 370 f.; 52, 227, 248). Bei der Berechnung des - wie hier - durch einen Kauf Er-langten ist deshalb vom gesamten betr374gerisch erlangten Verkaufserl366s auszu-gehen (BGHSt 47, 369, 370 mwN). Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu im vorliegenden Strafverfahren auf eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Arrestentscheidung des Hansatischen Oberlandesgerichts Hamburg folgendes ausgef374hrt (Beschl. vom 11. Dezember 2008 - 2 BvR 1871/08): 39 204Die Annahme des Oberlandesgerichts, der Beschwerde-f374hrer habe den Erl366s aus den durch die D. AG verkauften E. -Aktien ohne Ber374cksichtigung des vorherigen Wertes der I. -Aktien 264erlangt264, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Anders als in den vom 5. Strafsenat des Bundesge-richtshofs entschiedenen F344llen (vgl. BGHSt 47, 260, 269 f.; 50, 299, 309 ff.; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2006 - 5 StR 482/05, NStZ-RR 2006, S. 338), auf die der Beschwerdef374hrer sich beruft, sind im vorliegenden Fall die Verm366gensbestandteile des Beschwerdef374hrers, - 15 - 374ber deren Wert get344uscht worden sein soll und die un-mittelbar zum Erwerb der E. -Aktien eingesetzt wur-den, selbst Gegenstand der mutma337lichen Tathandlung (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Se-nats vom 7. Juli 2006 - 2 BvR 527/06 -, juris; vgl. auch BGHSt 47, 369, 370 ff., und BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, juris, Rn. 107). Nach dem sich aus 247247 73, 73a StGB ergebenden Bruttoprinzip unterliegt das Erlangte in seiner Gesamtheit dem Verfall.223 Schon deshalb ergibt sich aus der Rechtsprechung des 5. Strafsenats (vgl. f374r die zudem anders gelagerten F344lle der Auftragserlangung durch Beste-chung BGHSt 47, 260 sowie 50, 299 und f374r verbotene Insidergesch344fte BGH NStZ 2010, 339) nichts Gegenteiliges; ein Fall der Divergenz i.S.v. 247 132 Abs. 2 GVG ist nicht gegeben. 40 Im vorliegenden Fall haben die D. AG und der Angeklagte R. aus der Tat - versuchter Betrug zum Nachteil der E. plc. - die Leistungen der E. plc. erlangt. Teile des Ver344u337erungserl366ses flossen dann dem An-geklagten F. und den Verfallsbeteiligten zu (UA S. 7, 519). Die Erbringung der Leistungen durch die E. plc. ist noch Teil der Tat (vgl. BVerfG aaO); erst die t344uschungsbedingte Erf374llung des Betruges f374hrt zur Beendigung der Tat (Fischer StGB 57. Aufl. 247 263 Rdn. 201 mwN). Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist in solchen F344llen nicht zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgesch344ft und dem Erf374llungsgesch344ft zu unterscheiden (vgl. auch BGHSt 52, 227, 248 f.). 41 Aus der Tat erlangt i.S.v. 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind hier die in Vollzug des t344uschungsbedingt abgeschlossenen Vertrages vom 19. Dezember 2000 von der E. plc. erbrachten Leistungen, hinsichtlich der D. AG also sowohl die 204Barkomponente223 in H366he von 210 Millionen Euro als auch das im 42 - 16 - Austausch gegen I. -Aktien 374bertragene E. -Aktienpaket, dessen Wert vertraglich mit 552 Millionen Euro beziffert wurde. Eine Saldierung der zwischen der D. AG und der E. plc. in Vollzug der getroffenen Vereinbarung ausgetauschten Leistungen war demgegen374ber entgegen der Auffassung des Landgerichts f374r die Bestimmung des Erlangten i.S.v. 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht vorzunehmen. Eine solche Saldierung schlie337t das gesetzlich vorgegebe-ne Bruttoprinzip aus. Dieser Umfang des Verfalls entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der durch Gesetz zur 304nderung des Au337enwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl. I S. 372) 247 73 StGB mit Wirkung vom 7. M344rz 1992 ge344ndert hat. Daher hat der Gesetzgeber den Begriff des Verm366gensvorteils (Nettoprinzip) durch den des Erlangten (Bruttoprinzip) ersetzt (BT-Drucks. 12/899 S. 11). W374rde man bei solchen Gesch344ften lediglich den Gewinn - also den Sal-do aus Leistung und Gegenleistung - als Erlangtes ansehen, dann w374rde - dem Willen des Gesetzgebers widersprechend - im Ergebnis das Bruttoprinzip wie-der durch das Nettoprinzip ersetzt. Gerade die im vorliegenden Verfahren deut-lich gewordenen Schwierigkeiten bei der Bemessung der Gegenleistung wollte der Gesetzgeber aber bei Einf374hrung des Bruttoprinzips vermeiden (vgl. BT-Drucks. 12/899 S. 11). Zudem wollte er den unwiederbringlichen Verlust von all dem anordnen, was in Straftaten investiert worden ist. Denn mit dem Verfall verfolgt er auch einen Pr344ventionszweck (BVerfG NJW 2004, 2073, 2075; BGHSt 51, 65, 67). M374sste der von der Verfallsanordnung Betroffene lediglich die Absch366pfung des Nettogewinns bef374rchten, so w374rde sich die Tat f374r ihn unter finanziellen Gesichtspunkten als risikolos erweisen (vgl. BGHSt 51, 65, 67; 52, 227, 248). 43 - 17 - c) Die vorstehenden Grunds344tze gelten auch f374r die Anordnung des Ver-falls gegen374ber einem Drittbeg374nstigten i.S.v. 247 73 Abs. 3 StGB, d.h. hier ge-gen374ber der H. AG i.L. und der A. GmbH sowie gegen374ber der Ehefrau des Angeklagten F. , der weiteren Verfallsbetei-ligten Fa. . Auch gegen374ber diesen Verfallsbeteiligten ist der Umfang des Erlangten nach Ma337gabe des Bruttoprinzips zu bemessen, ohne dass Ge-genleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 374; 52, 227, 247 f.; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215). 44 2. Die rechtsfehlerhafte Bestimmung des Umfangs des Erlangten zwingt zur Aufhebung des Urteils und zur Zur374ckverweisung, soweit von der Anord-nung des Verfalls von Wertersatz gegen den Angeklagten F. und R. so-wie gegen die Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. abgesehen worden ist. 45 a) Nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen, die bestehen bleiben k366nnen, erlangte die D. AG 374ber ihr Tochterunter-nehmen D. H. GmbH aus dem verfahrensgegenst344ndlichen Rechtsgesch344ft 210 Millionen Euro sowie 62 Millionen neu herauszugebende Aktien der E. plc., deren Wert im zugrunde liegenden Vertrag mit 552 Milli-onen Euro beziffert wurde. Nominal betrug der Gesamtpreis f374r die I. -Aktien demnach 762 Millionen Euro. 46 b) Unzureichend sind allerdings die bislang getroffenen Feststellungen zur Weitergabe des von der D. AG Erlangten an den Angeklagten F. und an die Verfallsbeteiligten (vgl. oben Abschnitt I.1 Buchst. e). Diese Feststel-lungen bilden keine ausreichende Tatsachengrundlage f374r die Annahme des Landgerichts, dass die Verm366genswerte, die den Angeklagten F. und R. 47 - 18 - sowie den Verfallsbeteiligten zugeflossen sind, im gesamten Umfang aus der verfahrensgegenst344ndlichen Straftat stammen. Dar374ber hinaus kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob die Zu-fl374sse bei den Verfallsbeteiligten aus betrieblichen Zurechnungsverh344ltnissen (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245), unentgeltlich oder aufgrund ei-nes bemakelten Rechtsgesch344fts zur Verschleierung oder Vereitelung des Gl344ubigerzugriffs (sog. Verschiebungsfall; vgl. Fischer StGB 57. Aufl. 247 73 Rdn. 35 mwN) oder in Erf374llung einer nicht bemakelten Forderung (sog. Erf374l-lungsfall; vgl. BGHSt aaO S. 247) erfolgt sind. Die H366he der in Schweizer Fran-ken ausgezahlten Sonderdividende, deren Wert zur Zeit der Aussch374ttung um-gerechnet mehr als 350 Millionen Euro betrug, 374bersteigt die 204Barkomponente223, die aufgrund der Anteilsver344u337erung an die E. plc. erlangt wurde. Es fehlt nicht nur an ausreichenden Feststellungen zu den f374r die Aussch374ttung der Sonderdividende ma337geblichen Beteiligungsverh344ltnissen an der D. AG, sondern auch dazu, in welchem Umfang die von der D. AG 374ber die D. H. GmbH erlangte 204Barkomponente223 in die Aussch374ttung einge-flossen ist. 3. Die bisherigen Feststellungen zur H366he des von den Beteiligten i.S.v. 247 73 Abs. 1 und 247 73 Abs. 3 StGB i.V.m. 247 431 Abs. 1, 247 442 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 StPO Erlangten k366nnen indes bestehen bleiben. Beteiligte im hier ver-wendeten Sinn sind demnach die Angeklagten als Tatbeteiligte im Sinne von 247 28 Abs. 2 StGB sowie die Verfallsbeteiligten einschlie337lich der D. AG als Gesch344ftspartnerin und Garantiegeberin (UA S. 204) der E. plc. und ihrer Tochtergesellschaft D. H. GmbH als formeller Verk344uferin der I. -Aktien. Das zur neuen Entscheidung berufene Tatgericht darf erg344nzende Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. 48 - 19 - 4. Zu der neu zu treffenden Entscheidung 374ber die Frage einer Verfalls-anordnung weist der Senat auf Folgendes hin: 49 a) Auf der Grundlage der bestandskr344ftigen Feststellungen wird der neue Tatrichter seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Senats zugrunde legen, dass das aus der Tat i.S.v. 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangte einen Wert (vgl. 247 73a Satz 1 StGB) von 762 Millionen Euro hatte. Das war der zu bezah-lende Kaufpreis, auf den sich die Vertragsparteien geeinigt hatten und der in H366he von 552 Millionen Euro durch E. -Aktien, deren Wert die Vertragspar-teien einvernehmlich und nach den f374r dieses Gesch344ft ma337geblichen preisbil-denden Faktoren bestimmt hatten, zu erbringen war. Nach dem Bruttoprinzip unterliegt das Erlangte in seiner Gesamtheit dem Verfall, wobei ausreichend ist, dass die Verm366genswerte zu irgendeinem Zeitpunkt, wenn auch nur f374r einen kurzen Zeitraum, zugeflossen sind. Dass f374r den Weiterverkauf der erhaltenen Aktien der E. plc. eine neunmonatige Sperrfrist vereinbart wurde und dass w344hrend dieser Zeit die Kurse dieser Aktien gefallen sind, k366nnte lediglich im Rahmen des 247 73c StGB Ber374cksichtigung finden (BVerfG wistra 2004, 378, 381 f.). Im Hinblick darauf kann das neue Tatgericht erw344gen, ob das weitere Verfahren hinsichtlich des Erlangten auf die "Barkomponente" beschr344nkt wer-den sollte. 50 b) Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, bei seiner Entscheidung 374ber die H366he des anzuordnenden Verfallsbetrags bez374glich der Angeklagten F. und R. sowie der Verfallsbeteiligten folgende Gesichtspunkte zu be-r374cksichtigen: 51 aa) Die dem Gesellschaftsverm366gen einer juristischen Person zugeflos-senen Werte stellen trotz (abstrakter) Zugriffsm366glichkeiten der Gesellschafter 52 - 20 - oder der Organe nicht ohne weiteres auch zugleich das durch die Angeklagten und die Verfallsbeteiligten i.S.v. 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangte dar (vgl. BVerfG aaO). bb) Nach 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist die Anordnung des Verfalls bzw. des Verfalls von Wertersatz ausgeschlossen, soweit Verletzten aus der Tat An-spr374che erwachsen sind, deren Erf374llung dem T344ter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen w374rden. Unter den Voraussetzungen des 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist eine Verfallsanordnung auch gegen374ber einem Dritt-beg374nstigten ausgeschlossen (vgl. BGHSt 52, 227, 244; BGH NStZ-RR 2007, 109, 110; Nack GA 2003, 879, 882 mwN). F374r den Ausschluss kommt es allein auf die rechtliche Existenz der Anspr374che an (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. 247 73 Rdn. 18 mwN). Das bisherige Unterbleiben und die fehlende Erwartung der Gel-tendmachung solcher Anspr374che rechtfertigen also die Verfallsanordnung nicht (BGH NStZ-RR 2007, 110). Dagegen bleibt sie m366glich, wenn die Verletzten auf die Geltendmachung wirksam verzichtet haben oder die Anspr374che verj344hrt sind (BGHSt aaO; BGH NStZ 2006, 621, 623; Fischer aaO Rdn. 19). 53 Hier wird der neue Tatrichter Gelegenheit haben zu pr374fen, ob und ge-gebenenfalls in welchem Umfang Anspr374che der E. plc. als Verletzter i.S.d. 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB dem Verfall von Wertersatz gegen374ber den An-geklagten F. und R. sowie der A. GmbH entgegen-stehen (247 262 StPO). Demgegen374ber liegt aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen nahe, dass hinsichtlich der H. AG i.L. und der weiteren Verfallsbeteiligten Fa. die Voraussetzungen des 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht gegeben sind, da die E. plc. ihnen gegen374ber auf die Geltendmachung von Anspr374chen verzichtet hat. 54 - 21 - cc) Der Anwendung der Vorschrift des 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB st374nde nicht entgegen, dass es nach Auffassung der Strafkammer an einem am Schuldspruch ankn374pfenden eindeutigen Beleg von Anspr374chen der Verletzten fehlt. Die Verurteilung der Angeklagten F. und R. lediglich wegen ver-suchten Betruges schlie337t nicht aus, dass zivilrechtliche Schadensersatzan-spr374che der E. plc. gegeben sein k366nnen. Denn die Verurteilung lediglich wegen versuchten Betruges resultiert nicht daraus, dass die Strafkammer einen bei der E. plc. eingetretenen Schaden ausgeschlossen hatte, sondern daraus, dass nach ihrer Auffassung ein Verm366gensschaden i.S.d. 247 263 StGB nach strafrechtlichen Ma337st344ben nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte. Insbesondere ein m366glicher Schadensersatzanspruch aus 247 826 BGB, der der Anordnung des Verfalls nach 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen kann (vgl. BGH NStZ 2010, 326), kn374pft aber nicht am Begriff des Verm366gensscha-dens des 247 263 StGB an, sondern an einem Schadensbegriff, der sich nach anderen Ma337st344ben bestimmt (vgl. BGHZ 160, 149; BGH NJW 2005, 2450). 55 dd) Hinsichtlich des Angeklagten R. ist bislang lediglich festgestellt, dass dieser von der E. plc. zivilrechtlich in Anspruch genommen wird und in diesem Zusammenhang einen Vergleich abgeschlossen hat, wonach er sich zur Zahlung von mindestens 250.000 Euro verpflichtet hat. Einen Betrag von 100.000 Euro habe er hiervon bereits erbracht. Weiter habe sich der Angeklag-te R. aufgrund des Vergleiches verpflichtet, seine Verm366gensverh344ltnisse offen zu legen. Sollten sich die diesbez374glichen Feststellungen als unrichtig er-weisen, w344re er zur Zahlung der gesamten Vergleichssumme in H366he von 1,5 Millionen Euro verpflichtet. Hat er hingegen s344mtliche Bedingungen des Ver-gleichvertrages erf374llt, h344tte er insgesamt nur 250.000 Euro zu zahlen. 56 - 22 - Den bisherigen Urteilsfeststellungen ist nicht hinreichend deutlich zu ent-nehmen, ob und gegebenenfalls in welcher H366he Anspr374che der E. plc. gegen374ber dem Angeklagten R. (noch) existieren. Sollte die E. plc. aufgrund eines Vergleiches auf einen Teil ihrer Anspr374che gegen den Ange-klagten R. endg374ltig verzichtet haben, steht 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der Anordnung des Verfalls von Wertersatz hinsichtlich des den Vergleichsbetrag 374bersteigenden Wertes des Erlangten nicht entgegen (vgl. OLG Zweibr374cken StV 2003, 160, 162; Fischer StGB 57. Aufl. 247 73 Rdn. 23): 57 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB schlie337t die Verfallsanordnung lediglich in dem Umfang aus, in dem die Anordnung dem T344ter das aus der Tat Erlangte zu Las-ten des Verletzten entziehen w374rde ("soweit"). Nach dieser Vorschrift soll eine Konkurrenz zwischen staatlichem Verfallsanspruch, der sich aus 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ergibt, und (meist zivilrechtlichen) Schadensersatzanspr374chen der Verletzten vermieden werden. Insbesondere soll die doppelte Inanspruchnah-me des T344ters aufgrund des identischen Lebenssachverhaltes verhindert wer-den (vgl. Fischer aaO Rdn. 17), ohne dass aber der weitere Grundsatz des Ver-fallsrechts aus dem Blick geraten darf, nach dem der T344ter nichts vom Erlang-ten behalten darf. Das Gesetz l366st dieses Konkurrenzverh344ltnis dahingehend, dass - soweit Anspr374che des Verletzten bestehen - deren Befriedigung Vorrang vor dem Verfall an den Staat (247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB) erh344lt. 58 Dem Verletzten steht es danach frei, sich mit dem T344ter zu einigen und auf einen ihm zustehenden Schadensersatz (oder einen Teil hiervon) zu ver-zichten. Ein Verzicht des Verletzten kann allerdings nicht den staatlichen Ver-fallsanspruch nach 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB begrenzen. Der Verletzte kann zwar frei dar374ber entscheiden, was er vom T344ter herausverlangen will, nicht aber dar374ber, was dieser aus der Tat erlangt hat (so auch Fischer StGB aaO 59 - 23 - Rdn. 23). Dies wird in der - freilich erst nach der Tatzeit in Kraft getretenen - Vorschrift des 247 111i StPO noch einmal verdeutlicht. Deshalb haben Schadensersatzleistungen des T344ters - unabh344ngig da-von, ob sie vor oder nach Erlass des Urteils geleistet wurden - f374r die Bestim-mung der H366he des aus der Tat i.S.v. 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangten keine Auswirkung. Sie k366nnen allerdings im Rahmen der H344rteklausel des 247 73c StGB Ber374cksichtigung finden und sind zudem - wie die Kammer ber374cksichtigt hat - ein bestimmender Strafmilderungsgrund. Dar374ber hinaus w374rde die An-ordnung des Verfalls den Strafausspruch unber374hrt lassen (BGH NStZ 1995, 491; NStZ-RR 1996, 129, 130; NStZ 2000, 137; NStZ 2001, 312). 60 ee) Hinsichtlich der A. GmbH ist bislang lediglich festgestellt, dass die Gesellschaft zivilrechtlichen Schadensersatzanspr374chen der E. plc. ausgesetzt ist. Sie k366nnte eine Haftung gem344337 247 826 BGB tref-fen, weil sie von dem Angeklagten F. , der Gesch344ftsf374hrer der Gesellschaft ist, in Kenntnis aller haftungsbegr374ndenden Umst344nde dazu eingesetzt worden ist, Teile des Verkaufserl366ses zu vereinnahmen. 61 Die neue Strafkammer wird kl344ren, in welcher H366he der E. plc. An-spr374che i.S.v. 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gegen374ber der A. GmbH erwachsen sind. Dabei wird sie auch pr374fen, ob der - seitens der Straf-kammer angenommene - Schadensersatzanspruch nach 247 826 BGB gegen374ber der A. GmbH tats344chlich existiert. Auch hinsichtlich des Angeklagten F. ergibt sich aus den getroffenen Urteilsfeststellungen noch nicht, in welcher H366he er Anspr374chen der E. plc. ausgesetzt ist. 62 - 24 - c) Auf der Grundlage der demnach erforderlichen weitergehenden Fest-stellungen wird das neue Tatgericht erforderlichenfalls pr374fen, ob und gegebe-nenfalls inwieweit die H344rtevorschrift des 247 73c StGB der Anordnung des Ver-falls von Wertersatz bei den Angeklagten F. und R. sowie bei den Ver-fallsbeteiligten entgegensteht. 63 V. Im Hinblick auf die Aufhebung der Verfallsentscheidung und Zur374ckver-weisung der Sache insoweit an das Landgericht ist die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die die Verfallsbeteiligten betreffende Kostenent-scheidung gegenstandslos. 64 Nack Wahl Hebenstreit J344ger Sander
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