ECLI:DE:BGH:2018:111018B1STR257.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 257 / 1 8 vom 11. Oktober 201 8 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts zu 2. auf dessen Antrag und des Beschwerdeführe rs am 11. Ok tober 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Mannheim vom 21. Dezember 2017 mit den zu - gehörigen Feststellungen aufgehoben , a) soweit er in den Fällen C.II.1. bis 7 . der Urteilsgründe wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt verurteilt worden ist; b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unb e- gründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wir d d ie Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit vorsätzlichem Handeln ohne Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz sowie wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und hiervon acht Monate als vollstreckt erklärt. Hiergegen wendet s ich die auf die Rüge der Verletzung 1 - 3 - materiellen Rechts und auf Verfahrensrügen gestützte Revision des Ange - klagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teile r- folg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Die Revision zeigt keinen durchgreifenden Verfahrensfehler auf. 1. Hinsichtlich der Inbegriffsrüge wird auf die vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift näher dargelegten Gründe verwiesen. 2. Auch die Aufklärungsrüge hat keinen Erfolg. Die Rüge ist bereits unzulässig. Sie genügt nicht den Anforderungen gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Eine zulässige Aufklärungsrüge setzt neben der Bezeichnung eines bestimmten Beweismittels, dessen sich der Tatrichter hätte bedienen solle n, die Angabe eines bestimmten zu erwartenden Beweis - ergebnisses sowie der Umstände voraus, aufgrund derer sich dem Gericht die vermisste Beweiserhebung aufdrängen musste (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1998 4 StR 618/97 Rn. 2, bei Kusch NStZ - RR 1999, 3 3, 38 mwN). Ob dem letztgenannten Erfordernis hinreichend Genüge getan wurde, kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls mangelt es an Vortrag zu einem bestimmten Beweisergebnis (vgl. dazu etwa BGH, Beschluss vom 29. August 2018 1 StR 489/17 und Urtei l vom 3. Dezember 2015 4 StR 223/15, NStZ 2016, 721, 723); dieses wurde nicht hinreichend konkret 2 3 4 5 6 - 4 - bezeichnet (BGH, Beschluss vom 1. Juli 2010 1 StR 259/10, NStZ - RR 2010, 316, 317). Beweisergebnis ist das, was das Beweismittel an tatsächlichem Beurtei lungsstoff für die Entscheidung der Beweisfrage ergibt (Schmitt in Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., Einl. Rn. 48). Insofern auf den Inhalt der fraglichen Urkunden zu verweisen, genügt hier nach den Gesamtumstä n- den nicht. Es hätte vielmehr konkret da rgelegt werden müssen, dass der beratende Rechtsanwalt gegenüber dem Angeklagten eine bestimmte Ve r- tragsversion als rechtlich unbedenklich darstellte und dieser seinem Rechtsrat vertraute. Ob der Angeklagte darüber hinaus entsprechend der Auf fassung des Generalbundesanwalt s von dem Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO hätte Gebrauch machen müssen, kann vor diesem Hintergrund offen bleiben. II. Die Sachrüge des Angeklagten führt zur Aufhebung der Verurteilung wegen Vorenthaltens von Arbeitne hmerbeiträgen in sieben Fällen. Insoweit tragen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen den Schuldspruch nicht, weil das Landgericht die Leistungsfähigkeit des Angeklagten nicht geprüft hat. 1. Das Landgericht hat keine Feststellungen zur Leistu ngsfähigkeit des Angeklagten als Arbeitgeber der Zeugen Z . , E . und S . getroffen. Es hat allein auf die fehlende Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge abgehoben. Dies reicht nicht aus, weil der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB nur dann gegeben ist, wenn der verpflichtete Arbeitgeber auch die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zur Erfüllung dieser sozialversicherungsrechtlichen 7 8 9 - 5 - Verbindlichkeit hatte. Insoweit gelten für das echte Unterlassungsdelikt des § 266a StGB die allgeme inen Grundsätze, wonach als ungeschriebene Tatb e- standsvoraussetzung hinzutreten muss, dass dem Handlungspflichtigen die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflicht möglich und zumutbar ist (vgl. im Einzelnen BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 5 StR 16/02, BGHSt 4 7, 318, 319 f.). Eine unmögliche Leistung darf dem Verpflichteten nicht abverlangt werden. Eine Unmöglichkeit in diesem Sinne liegt insbesondere dann vor, wenn der Han d- lungspflichtige zahlungsunfähig ist (BGH aaO 318, 320). Eine eingehende Auseinander setzung mit der Zahlungsfähigkeit des Angeklagten wäre hier schon deshalb erforderlich gewesen, weil das Land - gericht für einen tatnahen Zeitraum festgestellt hat, dass der Angeklagte gezwungen war, auf Betreiben seiner Zwangsvollstreckungsgläubiger das Vermögensverzeichnis abzugeben und Antrag auf Eröffnung des Insolvenzve r- fahrens über das Vermögen seiner Firma sowie über sein Privatvermögen zu stellen, dem entsprochen wurde. Auch wenn die jeweilige monatliche Zahllast mit ca. 6 4 0 E uro , 1.4 6 0 E uro bzw. 1.840 Euro gering war, enthebt dies an - gesichts der im Rahmen der Betrugstaten geschilderten desolaten finanziellen Verhältnisse den Tatrichter nicht von der Verpflichtung, die tatsächliche Möglichkeit der Zahlung nachvollziehbar darzulegen. 2. Allerd ings kann der Tatbestand des § 266a StGB auch dann ver - wirklicht werden, wenn der Handlungspflichtige zwar zum Fälligkeitstag zahlungsunfähig ist, sein pflichtwidriges Verhalten jedoch praktisch vorverlagert ist (sog. omissio libera in causa vgl. im Ein zelnen BGH aaO 318, 320 ff.). Vorsätzlich pflichtwidrig handelt der Arbeitgeber insoweit aber nur, wenn sich für ihn erkennbar ein Liquiditätsengpass abzeichnet, aus dem eine Gefährdung der Arbeitnehmerbeiträge resultiert, und er es dennoch unterlässt, di e 10 11 - 6 - Abführung der Sozialbeiträge seiner Arbeitnehmer sicherzustellen, obwohl ihm dies im Zeitpunkt des Offenbarwerdens der Liquiditätsprobleme durch ang e- messene, rechtlich zulässige finanztechnische Maßnahmen möglich gewesen wäre (BGH aaO 318, 322 ff.). Das Landgericht hat vorliegend aber weder geprüft, ob zum Zeitpunkt der Fälligkeit eine entsprechende Leistu ngsfähigkeit vorhanden war, noch wenn diese Voraussetzung zu verneinen ist ob hilfsweise zu einem früheren Zei t- punkt die Sicherstellung der Abf ührung der Arbeitnehmerbeiträge hätte vera n- lasst werden müssen und ob der Angeklagte dies auch erkannt hat. 3. Die Sache bedarf daher insoweit neuer tatrichterlicher Prüfung und Entscheidung. Der Senat hebt hinsichtlich der Fälle C.II.1. bis 7. die Fes tste l- lungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellu n- gen zu ermöglichen (§ 353 Abs. 2 StPO). 12 13 - 7 - III. Die Aufhebung des Sc huldspruchs in den Fällen C.II. 1. bis 7. der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der für diese Taten verhäng ten Einzelstrafen sowie des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Raum Bellay Fischer Bär Hohoff 14
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