BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 263 /12 vom 6. Februar 2013 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Februar 2013 beschlo s- sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgeri chts Stuttgart vom 21. Februar 2012 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tr a- gen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Betruges in jeweils tateinheitlich begangenen fünfzehn vollendet en und 53.479 versuchten Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Ve r fahrensrügen und die ausgeführte Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Nach den Urteilsfeststellungen betrieb der Angeklagte als faktischer t- angeklagten von Januar 2006 bis Ende des Jahres 2009 die Kreditvermit t- lungsgesellschaft D . GmbH. Das Geschäftsmodell zielte darauf ab, unter dem Deckmantel einer seriösen Kreditvermittlung von den sich regelm ä- ßig in einer finanziellen Notlage befindenden Kunden einen Auslagenersatzb e- trag für Porto - , Telefon - und Auskunftskosten in Höhe von je 47,80 Euro (bzw. vor September 2006 bis 48 Euro) einzutreiben, indem den Kunden wahrheit s- widrig vorgespiegelt wurde, dass der Gesellschaft bei der Kreditvermittlung e r- 1 2 3 - 3 - forderliche Auslagen i.S.d. § 655d Satz 2 BGB in der geltend gemachten Höhe tatsächli ch entstanden seien. Die Kunden wurden mit dem Versprechen geworben, ihnen könnten au f- - h- ne dass durch die Kreditanfrage Kosten entstünden. Tatsächlich wollten die Angeklagten al - r- schrieben, einen bestimmten Betrag unter 48 Euro - ggf. zuzüglich Mahn - un d Inkassokosten - für angeblich "erforderliche Auslagen " in Rechnung stellen (UA S. 13), obwohl bei der Kreditvermittlung Auslagen nur zu einem Bruchteil di e- ses Betrages entstanden, die letztlich pro Kunde 3,20 Euro nicht überschritten (UA S. 20). Obwohl dem Angeklagten und der Mitangeklagten T . bekannt war, dass sie gesetzlich lediglich berechtigt waren, tatsächlich im E inzelfall en t- standene erforderliche Auslagen, nicht jedoch die allgemeinen Geschäftsu n- kosten auf die Kunden umzulegen, wollten sie durch die Gestaltung des Rec h- nungstextes bei den Kunden die Fehlvorstellung hervorrufen, die Auslagen se i- en in der geltend ge machten Höhe entstanden und die Kunden seien auch zur Bezahlung des Rechnungsbetrages verpflichtet (UA S. 19 f). Dem Angekla gten und der Mitangeklagten T. war aufgrund ihrer bi s- herigen Erfahrungen im Kreditvermittlungsgeschäft bekannt, dass wegen der wirtschaftlich schwierigen Lage der angesprochenen Klientel nur in den wenig s- ten Fällen eine erfolgreiche Kreditvermittlung in Betracht k am . Ihnen ging es jedoch nicht darum, Kredite zu vermitteln. Vielmehr war das System von A n- fang an darauf angelegt, unter dem Anschein einer seriösen Kreditvermittlung sich gezielt an den in der Regel nahezu mittellosen Kunden zu bereichern und diese dadurch zu schädigen. Dabei rechneten die Angeklagten damit, dass sich die wenigsten Kunden gegen den vergleichsweise ge ringen Rechnungsbetrag wehren würden. Allerdings gingen sie aufgrund ihrer Erfahrungen davon aus, 4 5 - 4 - dass nur etwa 40 Prozent den Rechnungsbetrag begleichen würden (UA S. 14). Zwischen Januar 2006 und Dezember 2009 wurden auf die dargestellte Weise 140.000 Kunden falsche Rechnungen über Auslagenersatz gestellt, auf die - womit die Angeklagten rechneten - nur etwa 40 Prozent der Kunden b e- zahlten. Aufgrund einer auf die Einvernahme von fünfzehn Kunden beschränkten Beweisaufnahme hat das Landgericht festgest ellt, dass lediglich diese Kunden in der ir rigen Annahme, der D. GmbH seien tatsächlich Kosten in der geltend gemachten Höhe entstanden, gezahlt hatten (UA S. 902). In den übrigen 53.479 Fällen über Rechnungsbeträge von insgesamt mehr al s 2,8 Mio. Euro ging das Landgericht mangels festgestellter Irrtumserregung l e- diglich von versuchter Täuschung der Kunden aus. Unter Abzug von zehn Pr o- zent höchstens tatsächlich erforderlicher Auslagen nahm es dabei eine erstre b- te Bereicherung von etwa 2, 5 Mio. Euro an (UA S. 903 ). 2. Das Landgericht ist wegen Vorliegens eines sog. uneigentlichen O r- ganisationsdelikts von Tateinheit (§ 52 StGB) zwischen allen Betrugstaten (§ 263 StGB) ausgegangen (UA S. 915). Hierbei hat es nur in 15 Fällen Volle n- dung un d im Übrigen - entsprechend einem rechtlichen Hinweis in der Haup t- verhandlung - lediglich versuchten Betrug angenommen. In den weiteren h- nungsempfänger die Unrichtigkeit der Rechnungsst ellung erkannten und au s- e- richts hätte eine umfassende Aufklärung die Vernehmung sämtlicher Kunden erfordert, um die Motivation bei der Überweisung des Rechnungsbetrages zu 6 7 8 - 5 - ergründen. D n- 3. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben; die von der Revision des Angeklagten erhobenen formellen und materiellen Beanstandu n- gen sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts u n- begründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Näherer Erörterung bedarf lediglich die Vorgehensweise des Landg e- richts, nur fünfzehn G eschädigte zu vernehmen und im Übrigen hinsichtlich der s- 914, 917). Das Landgericht sah sich ersichtlich nur auf diesem W ege in der Lage, die Hauptverhandlung, die bereits nahezu fünf Monate gedauert hatte, in ang e- messener Zeit zu beenden. e- schriebene Notwendigkeit, die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege zu e r- halten (vgl. dazu auch Landau, Die Pflicht des Staates zum Erhalt einer funkt i- onstüchtigen Strafrechtspflege, NStZ 2007, 121), besteht. Jedoch muss ein Tatgericht im Rahmen der Beweisaufnahme die in der Strafprozessordnung dafür bereit gehaltenen Weg e beschreiten. Ein solcher Weg ist etwa die B e- schränkung des Verfahrensstoffes gemäß den §§ 154, 154a StPO, die alle r- dings die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft voraussetzen. Eine einseitige B e- schränkung der Strafverfolgung auf bloßen Tatversuch ohne Zusti mmung der Staatsanwaltschaft, wie sie das Landgericht hier - freilich im Rahmen gleicha r- tiger Tateinheit mit vollendeten Delikten - vorgenommen hat, sieht die Strafpr o- zessordnung jedoch nicht vor. 9 10 11 - 6 - b) Es trifft allerdings zu, dass in Fällen eines hohen Gesamtschadens, der sich aus einer sehr großen Anzahl von Kleinschäden zusammensetzt, die Möglichkeiten einer sinnvollen Verfahrensbeschränkung eingeschränkt sind. Denn dann sind keine Taten mit höheren Einzelschäden vorhanden, auf die das Verfahren sinnvo ll beschränkt werden könnte. Dies bedeutet aber nicht, dass es einem Gericht deshalb - um überhaupt in angemessener Zeit zu einem Verfahrensabschluss gelangen zu können - ohne weiteres erlaubt wäre, die Beweiserhebung über den Taterfolg zu unte r- lassen und lediglich wegen Versuches zu verurteilen. Vielmehr hat das Tatg e- richt die von der Anklage umfasste prozessuale Tat (§ 264 StPO) im Rahmen seiner gerichtlichen Kognitionspflicht nach den für die Beweisaufnahme gelte n- den Regeln der Strafprozessordnung (v gl. § 244 StPO) aufzuklären. Die richte r- liche Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) gebietet dabei, zur Erfo r- schung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutun g sind. c) Für das Tatbestandsmerkmal des Irrtums bei Betrug (§ 263 StGB) b e- deutet dies: aa) Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverf ü- gung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, müssen die U r- teilsgründe regelmäß ig darlegen, wer die Verfügung getroffen hat und welche Vorstellungen er dabei hatte. Die Überzeugung des Gerichts, dass der Verf ü- gende einem Irrtum erlegen ist, wird dabei - von einfach gelagerten Fällen (z.B. bei standardisierten, auf massenhafte Erledig ung ausgerichteten Abrechnung s- verfahren) abgesehen - in der Regel dessen Vernehmung erfordern (BGH, U r- teil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02, NStZ 2003, 313, 314). 12 13 14 15 - 7 - bb) Allerdings stößt die praktische Feststellung des Irrtums im Strafve r- fahren als Tat frage nicht selten auf Schwierigkeiten. Diese können jedoch in vielen Fällen dadurch überwunden werden, dass das Tatgericht seine Übe r- zeugung auf Indizien (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1993 - 4 StR 347/93, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 9) wie das wirts chaftliche oder sonstige Int e- resse des Opfers an der Vermeidung einer Schädigung seines eigenen Verm ö- gens (vgl. Tiedemann in LK - StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 87) stützen kann. In Fä l- len eines normativ geprägten Vorstellungsbildes kann es daher insgesamt au s- re ichen, nur einige Zeugen einzuvernehmen, wenn sich dabei das Ergebnis bestätigt findet. Aus diesem Grund hat der Bundesgerichtshof etwa die Ve r- nehmung der 170.000 Empfänger einer falsch berechneten Straßenreinigung s- gebührenrechnung für entbehrlich gehalten (BGH, Urteil vom 17. Ju li 2009 - 5 StR 394/08, wistra 2009, 433, 434; vgl. dazu auch Hebenstreit in Müller - Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2011, § 47 Rn. 37). cc) Ist die Beweisaufnahme auf eine Vielzahl Geschädigter zu erstr e- cke n, besteht zudem die Möglichkeit, bereits im Ermittlungsverfahren durch Fragebögen zu ermitteln, aus welchen Gründen die Leistenden die ihr Verm ö- gen schädigende Verfügung vorgenommen haben. Das Ergebnis dieser Erh e- bung kann dann - etwa nach Maßgabe des § 2 51 StPO - in die Hauptverhan d- lung eingeführt werden. Hierauf kann dann auch die Überzeugung des Gerichts gestützt werden, ob und gegebenenfalls in welchen Fällen die Leistenden eine Vermögensverfügung irrtumsbedingt vorgenommen haben. Ob es in derartige n Fällen dann noch einer persönlichen Vernehmung von Geschädigten bedarf, entscheidet sich nach den Erfordernissen des Amt s- aufklärungsgrundsatzes (§ 244 Abs. 2 StPO) und des Beweisantragsrechts (insb. § 244 Abs. 3 StPO). In Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbi l- 16 17 18 - 8 - des kommt dabei die Ablehnung des Antrags auf die Vernehmung einer größ e- ren Zahl von Geschädigten als Zeugen in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, wistra 2009, 433, 434). dd) Demgegenüber dürfte in Fällen mit in dividueller Motivation zur Lei s- der Überzeugungsbildung nach § 261 StPO ausscheiden. Hat ein Tatgericht in solchen Fällen Zweifel, dass ein Verfügender, ohne sich über seine Zahlung s- pflicht geirrt zu haben, t- scheiden, sofern nicht aussagekräftige Indizien für das Vorliegen eines Irrtums vorliegen, die die Zweifel wieder zerstreuen. d) Für die Strafzumessung hat die Frage, ob bei einzelnen Betrugstaten Vollendung gegeben oder nur Versuch eingetreten ist, in der Regel besti m- mende Bedeutung. Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen es für die Strafzume ssung im Ergebnis nicht bestimmend ist, ob es bei (einzelnen) Betrugstaten zur Volle n- dung kam oder mangels Irrtums des Getäuschten oder wegen fehlender Ka u- s a lität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung beim Versuch blieb. Solches kommt etwa in Betracht, we nn Taten eine derartige Nähe zur Tatvollendung aufwiesen, dass es - insbesondere aus Sicht des Täters - vom bloßen Zufall abhing, ob die Tatvollendung letztlich doch noch am fehlenden Irrtum des Ta t- opfers scheitern konnte. Denn dann kann das Tatgericht unt er besonderer B e- rücksichtigung der versuchsbezogenen Gesichtspunkte auf der Grundlage e i- ner Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters und der Tatumstände des konkreten Einzelfalls zum Ergebnis gelangen, dass jedenfalls die fakultative Strafmilderung ge mäß § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu versagen ist (vgl. 19 20 21 - 9 - BGH, Beschluss vom 28. September 2010 - 3 StR 261/10, wistra 2011, 18 mwN). Eine solche Wertung hat das Tatgericht in den Urteilsgründen für das Revisionsgericht ebenso nachprüfbar darzulegen wi e die Würdigung, dass und aus welchen Gründen (etwa Nähe zur Tatvollendung, Gefährlichkeit des Ve r- suchs und eingesetzte kriminelle Energie) der Umstand, dass die getroffene Vermögensverfügung letztlich trotz eines entsprechenden Vorsatzes des Täters nicht auf einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung beruht e , auch für die konkrete Strafzumessung im Rahmen des eröffneten Strafrahmens nicht von Bedeutung war. e) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob hier ein normativ geprä g- ter Irrtum vorliegen könnte , mit der Folge, dass die Anwendung des Zweifel s- satzes durch das Landgericht sachlich - rechtlich fehlerhaft gewesen sein kön n- s- schwert. Es ist auszuschließen, dass das Landgericht eine niedrigere Strafe verhängt hätte, 22 - 10 - wenn es hinsichtlich weiterer tateinheitlich begangener Taten statt von Versuch von Tatvollendung ausgegangen wäre. Richter am BGH Dr. Wahl ist u rlaubsabwesen d und deshalb an der Unterschrift gehindert. Nack Nack Jäger Cirener Radtke
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