BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 264/10 vom 5. Oktober 2010 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 5. Oktober 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 3. Dezember 2009 mit den Feststellungen auf-gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in 20 F344llen, davon in 13 F344llen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern, in f374nf F344llen in Tateinheit mit schwerem sexuellem Missbrauch von Kindern und in zwei F344llen in Tateinheit mit vors344tzlicher K366r-perverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Mona-ten verurteilt. 1 Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensr374ge, mit der die Einvernahme eines Augenscheins in Abwesenheit des Angeklagten beanstan-det wird (247 338 Nr. 5 StPO), Erfolg. 2 1. Der R374ge liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 3 - 3 - Das Landgericht hat am ersten und am f374nften Hauptverhandlungstag die Gesch344digte, die 1992 geborene Zeugin R. (Stieftochter des Angeklagten), vernommen und jeweils f374r die Dauer der Vernehmung die Ent-fernung des Angeklagten gem344337 247 247 StPO angeordnet. Gelegentlich der Ver-nehmung der Gesch344digten am f374nften Hauptverhandlungstag hat die Verteidi-gung eine Fotografie vorgelegt, welche die Gegebenheiten einer von der Ge-sch344digten in ihrer Vernehmung genannten 326rtlichkeit zeigt. Das Protokoll ver-h344lt sich dazu wie folgt: 4 204Der Verteidiger des Angeklagten 374bergab ein Lichtbild 374ber die 326rtlich-keiten des Badezimmers. Das Lichtbild wurde von der Kammer, dem Vertreter der Staatsanwaltschaft, der Sachverst344ndigen, dem Verteidiger und der Zeugin in Augenschein genommen. Die Zeugin 344u337ert sich hierzu.223 5 Nachdem der Angeklagte wieder in den Sitzungssaal gerufen wurde, wurde er vom Vorsitzenden 374ber den Inhalt der Aussage der Zeugin R. in-formiert, auch zu deren Angaben zum vorgenannten Lichtbild. Eine (nochmali-ge) f366rmliche Augenscheinnahme fand nicht statt. 6 2. Dieser Verfahrensgang begr374ndet den absoluten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO. Die hier durchgef374hrte Augenscheinsnahme (a) ist vom re-striktiv auszulegenden Begriff der Vernehmung i.S.d. 247 247 StPO nicht umfasst (b), so dass entgegen 247 230 Abs. 1 StPO ein Teil der Hauptverhandlung in Ab-wesenheit des Angeklagten durchgef374hrt wurde. Der daraus resultierende Ver-fahrensversto337 wurde hier auch nicht geheilt (c). 7 a) Das Lichtbild wurde f366rmlich in Augenschein genommen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass das gegenst344ndliche Lichtbild lediglich - was als Teil der Vernehmung zul344ssig gewesen w344re (vgl. BGH, Beschluss 8 - 4 - vom 23. Oktober 2002 - 1 StR 234/02) - als Vernehmungsbehelf herangezogen wurde. Das Vorhalten von Urkunden und die Verwendung von Augenscheinsob-jekten als Vernehmungsbehelfe im Verlauf einer Zeugenvernehmung h344tten keiner Aufnahme in die Sitzungsniederschrift bedurft (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2000 - 1 StR 488/00, NStZ 2001, 262). Hier wird durch die Nie-derschrift 374ber die Hauptverhandlung jedoch bewiesen (247 274 StPO), dass eine f366rmliche Beweisaufnahme stattgefunden hat. Umst344nde, die die Beweiskraft des Protokolls in Zweifel ziehen k366nnten, liegen nicht vor. Zwar ist der Inhalt eines Hauptverhandlungsprotokolls insoweit auslegungsf344hig (vgl. BGH, Be-schluss vom 5. Mai 2004 - 2 StR 492/03, NStZ-RR 2004, 237). Die hier gew344hl-te Formulierung enth344lt (anders als in dem der Entscheidung vom 4. Mai 2004 - 1 StR 391/03 - zugrunde liegenden Fall) indes keine Unklarheiten und l344sst Zweifel daran nicht aufkommen, dass ein f366rmlicher Augenschein durchgef374hrt wurde. Au337erdem wird die Durchf374hrung einer f366rmlichen Beweisaufnahme durch die dienstliche Stellungnahme des Sitzungsvertreters der Staatsanwalt-schaft best344tigt (204Lichtbild wurde 205 in Augenschein genommen223) und auch in den vom Senat eingeholten erg344nzenden Stellungnahmen der Berufsrichter nicht in Abrede gestellt (204der Zeugin dieses Foto vorgehalten bzw. mit ihr in Au-genschein genommen223). b) Welche Verfahrensvorg344nge vom Begriff der Vernehmung i.S.d. 247 247 Satz 1 und 2 StPO erfasst werden, wird vom Gesetz nicht n344her bestimmt. Die-ser Begriff ist im Regelungszusammenhang der 247247 247 und 248 StPO aufgrund der hohen Bedeutung der Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhand-lung, die als Anspruch auf rechtliches Geh366r und angemessene Verteidigung in Art. 103 Abs. 1 GG sowie durch Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK garantiert wird, restrik-tiv auszulegen (BGH, Beschluss des Gro337en Senats f374r Strafsachen vom 21. April 2010 - GSSt 1/09, Rn. 14 mwN, wistra 2010, 352 = NJW 2010, 2450). 9 - 5 - Die Erhebung eines Sachbeweises kann demnach, auch wenn er eng mit der Vernehmung verbunden ist, nicht als Teil der Vernehmung i.S.d. 247 247 StPO angesehen werden, sondern ist ein Vorgang mit einer selbstst344ndigen verfah-rensrechtlichen Bedeutung. Die Augenscheinsnahme in Abwesenheit des An-geklagten war daher vom Beschluss 374ber seine Ausschlie337ung nicht gedeckt. Somit fand ein Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten statt, dessen Anwesenheit das Gesetz vorschreibt (247247 230, 247 StPO). Dies begr374ndet den absoluten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO. c) Der Verfahrensfehler wurde nicht geheilt. Dies h344tte nur durch eine - hier nicht erfolgte - Wiederholung der Augenscheinseinnahme w344hrend der weiteren Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten erfolgen k366nnen. Zwar muss die f366rmliche Augenscheinseinnahme nicht dergestalt wiederholt werden, dass das Gericht und die Verfahrensbeteiligten das Augenscheinsob-jekt nochmals besichtigen. Vielmehr h344tte die Besichtigung des Augenscheins-objekts durch den Angeklagten w344hrend seiner Unterrichtung gem344337 247 247 Satz 4 StPO ausgereicht, wenn die weiterhin anwesenden Verfahrensbeteiligten die M366glichkeit einer neuerlichen Augenscheinsnahme hatten (BGH, Urteil vom 11. November 2009 - 5 StR 530/08 mwN, NStZ 2010, 162). Indes l344sst sich aus dem zu dieser wesentlichen F366rmlichkeit (247 274 StPO) schweigenden Protokoll zur Hauptverhandlung nicht feststellen, dass der Augenschein - wenigstens - in dieser Weise nachgeholt worden w344re. Soweit den dienstlichen Stellungnah-men zu entnehmen ist, das Lichtbild sei 204thematisiert223 oder (soweit erinnerlich durch Hochheben) vorgezeigt worden, vermag dies die - negative - Beweiskraft des Protokolls nicht zu entkr344ften. 10 - 6 - 3. Das Vorliegen eines absoluten Revisionsgrunds (247 338 Nr. 5 StPO) f374hrt zur Aufhebung des Urteils, ohne dass es darauf ankommt, ob das Urteil tats344chlich auf dem Verfahrensfehler beruhen kann. 11 Ein Fall, in dem es denkgesetzlich ausgeschlossen w344re, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 - 4 StR 131/06), liegt nicht vor. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob der-artiges hier h344tte angenommen werden k366nnen, wenn das in Augenschein ge-nommene Lichtbild vom Angeklagten selbst stammte oder von diesem sogar selbst gefertigt wurde, es also keinem Zweifel unterliegen kann, dass er die dem Augenscheinsobjekt zu entnehmenden Tatsachen mindestens so gut kennt, als w344re ihm das Foto zur Augenscheinsnahme vorgelegt worden. Denn dies kann weder aus dem Protokoll noch aus den erg344nzend eingeholten dienstlichen Stellungnahmen mit der dazu erforderlichen Bestimmtheit festge-stellt werden. 12 Nack Rothfu337 Hebenstreit Elf Graf
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