BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL1 StR 274/03 vom7. Oktober 2003in der Strafsachegegenwegen Betrugs - 2 -Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom7. Oktober 2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzender Richter am BundesgerichtshofNackund die Richter am BundesgerichtshofDr. Wahl,Dr. Boetticher,Schluckebier,die Richterin am BundesgerichtshofElf,Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des LandgerichtsAugsburg vom 25. Februar 2003 wird verworfen.Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zutragen.Von Rechts wegenGründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 100 Fällen zurGesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Re-vision des Angeklagten, der die Anwendung des sachlichen Rechts beanstan-det. Das Rechtsmittel erweist sich im Ergebnis als unbegründet. I.1. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte ei-ne Stahlhandelsfirma, die Ware von einer Firma A. GmbH & Co. bezog.Dort war sein Mittäter und früherer Mitangeklagter M. als Sachbearbeiterim Bereich des Einkaufs und Verkaufs von Stahlerzeugnissen tätig. M. hatte dort folgendes System entwickelt: Er beschaffte für Rechnung und aufKosten der Firma A. in Abmessung und Menge genau bezeichnete Stahl- - 4 -bleche, fing die der Firma A. erteilten Rechnungen im Geschäftsbetriebab, versah sie mit den erforderlichen internen Vermerken und veranlaßte so dieBezahlung der Rechnungen durch die Firma A. . Die Stahlwaren wurdendann auf seine Veranlassung an Dritte geliefert, denen die Firma A. sieallerdings aufgrund der geschäftsinternen Manipulationen des M. nicht inRechnung stellte.Der Angeklagte lehnte ein "Angebot" M. s, an diesem System zuseinem eigenen Nutzen teilzunehmen, zunächst als illegal ab. Schließlich ließer sich doch darauf ein, weil seine Firma in wirtschaftliche Schwierigkeiten ge-raten war. Von Juli 1997 bis März 2002 beauftragte der Angeklagte den frühe-ren Mitangeklagten M. in insgesamt 100 Fällen mit der für ihn "kostenlo-sen Beschaffung" von Stahlblechen, die nach Abmessung und Menge genaubezeichnet waren und die er zu dem jeweiligen Zeitpunkt bereits an verschie-dene Abnehmer weiterverkauft hatte. Daraufhin bestellte M. jeweils nocham selben Tag telefonisch beim Lieferanten der Firma A. auf derenRechnung die vom Angeklagten benötigten Stahlerzeugnisse zur direkten Lie-ferung an einen Spediteur. Diesen hatte der Angeklagte mit der anschließen-den Weiterlieferung an seine Abnehmer betraut. Die vom Lieferanten der FirmaA. gestellten Rechnungen verschaffte sich M. heimlich aus derRechnungsprüfung der Firma A. oder ließ sie sich unter einem Vorwandaushändigen. Trotz fehlender Befugnis dazu versah er sie mit den erforderli-chen Prüfstempeln und Vermerken, obwohl er wußte, daß die fragliche Waretatsächlich nicht in das entsprechende Lager der Firma A. geliefert wor-den war, so daß an sich eine Ausgangsrechnung durch die Firma A. hättegestellt werden müssen. - 5 -M. und der Angeklagte wollten sich auf diese Weise eine nichtnur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen. Ge-meinsamem Tatplan entsprechend teilten sie sich den durch den Weiterverkaufder kostenlos von A. bezogenen Stahlbleche erzielten Erlös auf. NachAbzug der Lager-, Umschlag- und Versandkosten ließ der Angeklagte per PostM. jeweils Schecks über zwei Drittel des verbleibenden Gewinns zukom-men. Insgesamt übersandte er M. 58 Schecks über eine Gesamtsummevon 1.186.007,65 Euro. Der auf den Angeklagten selbst entfallende Gewinn-anteil belief sich auf 593.003,81 Euro.Der Firma A. wurden für die durch den Angeklagten über M. veranlaßten Stahlwarenlieferungen 100 Rechnungen erteilt, die sich insgesamtauf eine Nettosumme von 1.580.161,86 Euro beliefen.2. Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten als gemeinschaft-lichen Betrug in 100 Fällen gewürdigt. Der Strafzumessung hat es jeweils denStrafrahmen für den besonders schweren Fall zugrundegelegt. Der Angeklagteund M. hätten gewerbsmäßig gehandelt (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1StGB) und - abgesehen von vier Fällen - auch einen Vermögensverlust großenAusmaßes herbeigeführt (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB). Die Straf-kammer geht von einem solchen Vermögensverlust "großen Ausmaßes" unddamit von der Verwirklichung eines zweiten Regelbeispiels für die Annahmeeines besonders schweren Falles des Betruges in denjenigen Fällen aus, indenen der Einzelschaden sich jeweils auf mehr als 10.000 Euro beläuft. Auchfür die bis zum 31. März 1998 begangenen Taten hat die Strafkammer die vondiesem Zeitpunkt an geänderte Regelbeispielsvorschrift des § 263 Abs. 3 StGBnF (i.F.d. 6. Strafrechtsreformgesetz) zugrundegelegt, weil die Mindeststrafegünstiger sei (sechs Monate anstatt einem Jahr Freiheitsstrafe). Sie hat her- - 6 -vorgehoben, auch nach der alten Fassung der Vorschrift für den besondersschweren Fall des Betruges, der in der bis zum 31. März 1998 geltenden Fas-sung konkrete Regelbeispiele für den besonders schweren Fall noch nicht ent-hielt, hätten im vorliegenden Fall solche besonders schweren Fälle angenom-men werden müssen (UA S. 30).Den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB hat das Landgericht nach denGrundsätzen des Täter-Opfer-Ausgleichs gemildert (§ 46a Nr. 1, § 49 Abs. 1StGB), weil der Angeklagte Schadensersatz in Höhe von 250.000 Euro gelei-stet und sich in einem notariellen Schuldanerkenntnis über 500.000 Euro auchder Zwangsvollstreckung unterworfen habe. Bei der konkreten Strafzumessunghat die Strafkammer für die Fälle mit einer Schadenshöhe "bis 9.999,99 Euro"jeweils acht Monate Einzelfreiheitsstrafe, zwischen einer Schadenshöhe von10.000 Euro und 19.999,99 Euro jeweils zehn Monate, zwischen 20.000 Euround 29.999,99 Euro je ein Jahr und ab 30.000 Euro je ein Jahr und drei MonateFreiheitsstrafe angesetzt. Die höchste Rechnung war über ca. 32.700 Euroausgestellt. Aus den Einzelstrafen hat die Kammer eine Gesamtfreiheitsstrafevon drei Jahren gebildet.II.Die Revision hat keinen Erfolg.1. Soweit sich das Rechtsmittel gegen den Schuldspruch richtet und dieAnnahme von Mittäterschaft rügt und zum Gesamtstrafausspruch die für dieAnnahme besonders schwerer Fälle gebotene Gesamtabwägung vermißt, istes unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dies hat der Generalbundes-anwalt in seiner Zuschrift vom 24. Juni 2003 und in der Revisionshauptver- - 7 -handlung zutreffend dargetan. Ergänzend bemerkt der Senat zur Frage derMittäterschaft beim Betrug:Der Zusammenhang der Urteilsgründe läßt hinreichend erkennen, daßder Angeklagte nicht nur das Tun des M. förderte, sondern seine Beiträge- gemeinsamem Plan entsprechend - denjenigen M. s so hinzufügte, daßdas Handeln beider jeweils wechselseitig als Ergänzung des eigenen Tatan-teils erscheint. Das hat das Landgericht in wertender Betrachtung als Mittäter-schaft gewürdigt (UA S. 28 f.). Da der Bundesgerichtshof dem Tatrichter selbstin Grenzfällen einen Beurteilungsspielraum zugestanden und einen Rechts-fehler auch dann verneint hat, wenn eine andere tatrichterliche Beurteilungmöglich erschienen wäre (vgl. nur BGH NJW 1997, 3385, 3387 m.w.N.), be-gegnet die Bewertung der Strafkammer um so weniger rechtlichen Bedenken.Unschädlich für die Annahme von Mittäterschaft ist, daß der Angeklagte nichtüber die Einzelheiten des Vorgehens M. s aufgeklärt war. Es genügt, daßer um dessen "Manipulationen" zulasten der Firma A. wußte und sich aufdieser Grundlage absprachegemäß und im Zusammenwirken mit M. Stahlbleche "ohne Berechnung" liefern ließ (UA S. 11 f.). Dem ist im Gesamt-zusammenhang zu entnehmen, daß er M. s Vorgehen jedenfalls im we-sentlichen kannte; das reicht. Da der Angeklagte selbst an den Taten als Mit-täter beteiligt war, scheidet die Annahme von Hehlerei aus.2. Bei der Wahl des Strafrahmens ist der Tatrichter allerdings rechts-fehlerhaft von einem Vermögensverlust "großen Ausmaßes" in all den Fällenausgegangen, in denen sich der Schadensbetrag auf mehr als 10.000 Eurobelief (UA S. 30). Der Senat ist in Auslegung des Rechtsbegriffs des "Vermö-gensverlustes großen Ausmaßes" der Auffassung, daß ein solcher jedenfallsdann nicht vorliegt, wenn der Vermögensverlust wertmäßig den Betrag von - 8 -50.000 Euro nicht erreicht. Auf dem darin liegenden Mangel beruht die Straffin-dung hier jedoch erkennbar nicht, so daß der Strafausspruch im Ergebnis Be-stand haben kann.a) Die Frage, wann ein Vermögensverlust großen Ausmaßes im Sinnedes § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB anzunehmen ist, hat der Bundesgerichts-hof bislang nicht strikt, sondern nur einzelfallbezogen unter Offenlassen derGrenzziehung beantwortet (siehe BGH, Beschl. vom 10. Mai 2001 - 3 StR96/01 - = NStZ-RR 2002, 50). In der Literatur werden hierzu unterschiedlicheAuffassungen vertreten. Zum Teil wird gefordert, der Vermögensverlust müssedas für den Betrugstatbestand "durchschnittliche Maß deutlich übersteigen";daher sei die Grenze nicht unter 10.000 Euro anzusetzen (Tröndle/FischerStGB 51. Aufl. § 263 Rdn. 122). Andere vertreten die Meinung, nach Art einerFaustregel sei erst ein Verlust in einer Größenordnung von 50.000 Euro (ent-sprechend etwa 100.000 DM) ein solcher "großen Ausmaßes" (Tiedemann inLK 11. Aufl. § 263 Rdn. 298; Cramer in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263Rdn. 188c).b) Ein Vermögensverlust, der seinem Wert nach 50.000 Euro nicht er-reicht, ist kein solcher "großen Ausmaßes" im Sinne des Regelbeispiels gemäߧ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB.aa) Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG)gilt grundsätzlich auch für die Rechtsfolgenvorschriften (BVerfGE 105, 135,152 ff. = NJW 2002, 1779 ff. zur Vermögensstrafe). Der Begriff des "großenAusmaßes" ist für sich gesehen ein unbestimmter. Er erhält erst in der Inter-pretation durch die Gerichte seine den Anforderungen der Rechtssicherheitgerecht werdenden Konturen. Die kodifizierte Strafzumessungsregel bedarf,soll sie für den Normadressaten voraussehbar und für die Strafjustiz kontrol- - 9 -lierbar sein, der richterrechtlichen Konkretisierung im Wege der Auslegung.Daran ändert auch nichts, daß der Tatrichter unabhängig davon, ob die Vor-aussetzungen des Regelbeispiels vorliegen oder nicht, stets darüber hinaus zuprüfen hat, ob auf Grund mildernder Umstände die Regelwirkung entfällt unddeshalb der Normalstrafrahmen anzuwenden ist, und ob im Falle des Nichtvor-liegens eines Regelbeispiels etwa im Blick auf besondere erschwerende Ge-sichtspunkte ein unbenannter besonders schwerer Fall anzunehmen ) Der Begriff des Vermögensverlustes großen Ausmaßes ist nach ob-jektiven Gesichtspunkten zu bestimmen (so auch Cramer in Schönke/SchröderaaO § 263 Rdn. 188c; Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 263 Rdn. 122; Tiede-mann in LK § 263 Rdn. 298; Lackner/Kühl StGB 24. Aufl. § 263 Rdn. 66; NK-Kindhäuser StGB § 263 Rdn. 454). Die Formulierung des Merkmals legt dasbereits nahe; eine gleichmäßige Auslegung wird so sichergestellt und die Vor-hersehbarkeit der schwereren Sanktion gefördert. Es erhellt sich zudem im sy-stematischen Zusammenhang mit dem Regelbeispiel nach § 263 Abs. 3 Satz 2Nr. 3 StGB ("eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt"), das - anders strukturiert - auf die individuellen Folgen beim Opfer ) Die Konkretisierung des "großen Ausmaßes" eines Vermögensverlu-stes nach objektivem Maßstab bedarf tauglicher Anknüpfungspunkte. Eine An-knüpfung an einen durchschnittlich hohen Betrugsschaden scheidet aus, weilsich daraus keine verläßliche und tragfähige Grundlage ergäbe. Für eineGrenzziehung bleibt daher zunächst nur der Rückgriff auf die Gesetzesentste-hung, eine in der Literatur verbreitete Auffassung und die Bedeutung, die demRegelbeispiel für die Annahme eines besonders schweren Falles im Blick aufden in Rede stehenden Unwertgehalt zukommt, der dadurch gekennzeichnetwerden soll. - 10 -Ein unmittelbares Abstellen auf den durchschnittlichen Schadensbetragbeim Betrug nach der Polizeilichen Kriminalstatistik (PKS) für die Bundesrepu-blik Deutschland - etwa für einen Fünf-Jahreszeitraum - erscheint schon des-halb nicht hinreichend zuverlässig, weil deliktsspezifisch von einem hohenDunkelfeld auszugehen ist (vgl. dazu Tiedemann in LK aaO vor § 263 Rdn. 8f.) und in diese Statistik auch Fälle einfließen, in denen der Schaden nicht er-mittelbar ist (vgl. PKS 2002, S. 192, herausgegeben vom Bundeskriminalamt).Überdies können Einzelfälle mit ganz außergewöhnlich hoher Schadenssummeden Durchschnittswert verschieben (sog. Ausreißer). Zudem müßte ein so ge-wonnener Durchschnittsschaden - der für das Jahr 2002 bei etwa 4.600 Euroläge (ohne Leistungserschleichung und Computerbetrug: 571.862 vollendeteFälle, 2.618,8 Mio. Euro Gesamtschadenssumme, PKS 2002 S. 192) - um ei-nen zu bestimmenden Wert erhöht oder mit einem Faktor multipliziert werden,der den in der Literatur geforderten "deutlichen" Abstand zum Durchschnitts-schaden markiert (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 122: "deutlich über-steigt"; NK-Kindhäuser § 263 Rdn. 454: das durchschnittliche Maß "weit über-steigt"). Dieser Faktor könnte aber seinerseits nur ein gegriffener Wert sein.Damit wäre der Boden einer verläßlichen Anknüpfung verlassen. Der Durch-schnittsschaden kann freilich dazu herangezogen werden, einen auf anderemWege gewonnenen "Schwellenwert" auf seine Plausibilität hin zu überprüfen.In früherer Zeit hat der Bundesgerichtshof zum ähnlich gefaßten Regel-beispiel eines besonders schweren Falls des Subventionsbetruges (§ 264Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB) bereits ausgesprochen, daß eine Subvention unter100.000 DM (entspricht etwa 50.000 Euro) nicht großen Ausmaßes im Sinnejenes Regelbeispiels sei ("Subvention großen Ausmaßes", siehe BGHR StGB§ 264 Abs. 3 Strafrahmenwahl 1). Daran anknüpfend ging man im Gesetzge-bungsverfahren zur hier in Rede stehenden Bestimmung - trotz aller Besonder- - 11 -heiten des Subventionsbetruges - und in der Begründung zu der Vorschrift des§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB nF von einem Vermögensverlust des "großenAusmaßes" bei einem Wert in Höhe von etwa 100.000 DM aus (vgl. Gesetzes-begründung BTDrucks. 13/8587 S. 43; siehe weiter BGH NStZ-RR 2002, 50).Dem sind namhafte Kommentare gefolgt, welche die Auslegung des Regelbei-spiels in der Rechtspraxis maßgeblich mitbeeinflussen (Tiedemann in LK aaO;Cramer in Schönke/Schröder aaO; anders nur Tröndle/Fischer aaO: nicht unter10.000 Euro).Schließlich deutet die Wertung auch der anderen Regelbeispiele derVorschrift darauf hin, daß der besonders schwere Fall als Regelfall hier ge- wichtiges Unrecht erfordert, das in der in Rede stehenden Alternative in derHöhe des Vermögensverlustes unbezweifelbar objektiv zum Ausdruck kommenmuß. Das wäre bei einem Betrag in Höhe von (lediglich) 10.000 Euro nachwertender Betrachtung des Senats kaum annehmbar, zumal auch der Normal-strafrahmen eine beachtliche Strafobergrenze vorsieht. Darauf deuten schließ-lich auch die hohen Schadenssummen hin, bei denen die Rechtsprechung frü-her von einem sehr hohen Schaden gesprochen hat (so schon BGH NStZ-RR2002, 50). Die Verneinung eines Vermögensverlustes "großen Ausmaßes",wenn dieser den Wert von 50.000 Euro nicht erreicht, wird zudem nach derErfahrung des Senats der Bedeutung entsprechen, die etwa Anschaffungenvon solchem Wert für die ganz überwiegende Mehrheit der Bevölkerung haben.Selbst in dem Durchschnittsschaden, der auf der Grundlage der PolizeilichenKriminalstatistik ermittelbar wäre, würde er sich - verzehnfacht man den Wert -widerspiegeln.Die Verwendung des Begriffs des "großen Ausmaßes" in anderen Straf-bestimmungen steht dem hier gewonnenen Ergebnis nicht entgegen (vgl. etwa - 12 -auch § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO). Es ist anerkannt, daß die Auslegung tat-bestandsspezifisch zu erfolgen hat (statt vieler in der Literatur Tröndle/FischeraaO; Wolters JuS 1998, 1100, 1103). Allerdings erscheint dem Senat vorstell-bar, bei Verweisungen (z.B. § 266 Abs. 2 StGB) und innerhalb bestimmter De-liktsabschnitte (z.B. 22. Abschnitt des StGB "Betrug und Untreue", vgl. § 264Abs. 2 Satz 2 Nr. 1) oder gar Deliktsgruppen eine einheitliche Grenzziehung zubevorzugen; das kann hier jedoch dahinstehen.c) Die Abgrenzung, die sich für § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGBwertmäßig an einem Vermögensverlust in Höhe von 50.000 Euro ausrichtet,schafft für die Praxis Rechtssicherheit. Im Einzelfall bleibt genügend Spielraumfür eine gerechte Straffindung. Der Tatrichter hat ohnehin im Rahmen einerGesamtbetrachtung auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Regelbei-spiels zu bewerten, ob tat- oder täterbezogene Umstände vorliegen, die dieIndizwirkung des Regelbeispiels aufheben und trotz seiner Verwirklichung zurVerneinung eines besonders schweren Falles führen können, oder ob auchohne daß dieses Regelbeispiel erfüllt ist besondere Umstände einen unbe-nannten besonders schweren Fall zu begründen vermögen oder etwa ein an-deres benanntes Regelbeispiel anzunehmen ist.d) Danach kann die Bewertung der Strafkammer im vorliegenden Fall,die Grenze zum Vermögensverlust "großen Ausmaßes" liege bei 10.000 Euro,keinen Bestand haben. Gleichwohl schließt der Senat aus, daß die Einzelstra-fen und der Gesamtstrafausspruch bei zutreffender Bewertung dem Angeklag-ten günstiger ausgefallen wären. Denn in allen Einzelfällen ist auch das Regel-beispiel gewerbsmäßigen Handelns erfüllt, das schon für sich gesehen aus-nahmslos die Annahme besonders schwerer Fälle trägt (§ 263 Abs. 3 Satz 2Nr. 1 StGB). Die Strafkammer hat weiter das Vorliegen zweier Regelbeispiele - 13 -für den besonders schweren Fall in den betroffenen Einzelfällen nicht als straf-erschwerend angeführt. Sie hat allerdings hervorgehoben, daß sie auch auf derGrundlage alten Rechts (§ 263 Abs. 3 StGB i.d.F. vor dem 6. Strafrechtsre-formgesetz), das noch keine Regelbeispiele des besonders schweren Falleseines Betruges kannte, sondern ganz allgemein einen "besonders schwerenFall" vorsah, einen solchen angenommen hätte. Bei dieser Sachlage vermagder Senat Auswirkungen auf die Strafen sicher auszuschließen, die zumal demnach den Grundsätzen des Täter-Opfer-Ausgleichs (§ 46a Nr. 1, § 49 Abs. 1StGB) gemilderten Strafrahmen für den besonders schweren Fall des Betrugesentnommen sind.Nack Wahl Boetticher Schluckebier ElfBGHSt:jaBGHR:jaVeröffentlichung:ja_________________StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1Ein Vermögensverlust im Sinne des Regelbeispiels für den besonders schwe-ren Fall eines Betruges (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) ist jedenfallsdann nicht von "großem Ausmaß", wenn er den Wert von 50.000 Euro nichterreicht.BGH, Urt. vom 7. Oktober 2003 - 1 StR 274/03 - LG Augsburg - 14 -
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