ECLI:DE:BGH:2018:251018B1STR275.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 275/18 vom 25. Oktober 201 8 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Besch werd e- führer und des Generalbundesanwalts zu 2. auf dessen Antrag am 25. Oktober 201 8 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 354 Abs. 1 analog StPO b e- schlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Nürnberg - Fürth vom 29 . Dezember 2017, a) soweit es den Angeklagten K . betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, aa) im Fall C.6. der Urteilsgründe; bb) im Ausspruch über (1) die zweite Gesamtstrafe (Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren); (2) die Ein ziehung, (a) soweit gegen die Angeklagten als Gesam t- schuldner die Einziehung des Wertes von Tat - erträgen in Höhe von 69. 3 00 (Ziff. 8. des Tenors); (b) soweit die erweiterte Einziehung von Taterträgen 5. des Tenors); - 3 - b) soweit es den Angeklagten M . betrifft, aa) mit den zugehörigen Feststell ungen aufgehoben, (1) im Fall C.6. der Urteilsgründe; (2) im Ausspruch über (a) die Gesamtstrafe; (b) die Einziehung, soweit gegen die Angeklagten als Gesamtschuldner die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 69.300 angeordnet wurde (Ziff. 8 . des Tenors); bb) im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Tate r- trägen dahin geändert, dass soweit seine alleinige Ha f- tung angeordnet wurde (Ziff. 7. des Tenors) gegen ihn n- geordnet wird. 2. D ie weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung , auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwi e- s en. - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten K . wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen sowie Handeltreibens mit Betäubungsmitt eln in nicht geringer Menge in zwei Fällen unter Einbeziehung einer anderen Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten und darüber hinaus wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni cht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklagten M . hat es wegen Einfuhr von Betäu - bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit m it Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen jeweils in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen und Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Im Übrigen hat das Landgericht die Ang e- klagten jeweils freigesprochen. E s hat zudem die Unterbringung der beiden Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und verschiedene Einzi e- hungsentscheidungen getroffen. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die Rüge der Ve r- letzung materiellen Rechts gestützten R evisionen; der Angeklagte M . rügt daneben auch die Verletzung formellen Rechts. Mit der Sachrüge haben die Rechtsmittel den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg 1 2 3 - 5 - (§ 349 Abs. 4 StPO) ; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne v on § 349 Abs. 2 StPO. I. Das Landgericht hat soweit hier von Bedeutung folgende Feststellu n- gen und Wertungen getroffen: 1. Im Jahr 2016 betrieben die Angeklagten zunächst im Wesentlichen unabhängig voneinander, später auch gemeinschaftlich Han del mit aus Tschechien stammendem Methamphetamin. Unter anderem erwarb der Ang e- klagte M . am 27. oder 28. Oktober 2016 in Absprache mit dem Angeklagten K . mit von diesem bereitgestellten Mitteln in Tschechi - en ein Kilogramm M ethamphetamin zu einem Grammpreis von 18 bis 20 brachte es über die tschechisch - deutsche Grenze. Der Angeklagte K . holte ihn mitsamt den erworbenen Betäubungsmitteln nicht aus - schließbar erst nach dem Grenzübertritt in Grenzn ähe ab. 950 Gramm der eingeführten Menge verkauften die Angeklagten gemeinsam gewinnbringend an diverse Abnehmer, während sie 50 Gramm selbst konsumierten (Fall C.6 . der Urteilsgründe). Der Angeklagte K . hat sich zu dieser Tat wie auch i m Übri - gen nicht erklärt. Dagegen hat der Angeklagte M . das Tat - geschehen im Grundsatz eingeräumt, sich jedoch abweichend von den Fes t- ste l lungen dahin eingelassen, nicht ein Kilogramm, sondern nur 250 Gramm Methamphetamin aus Tschechien na ch Deutschland gebracht zu haben. 4 5 6 - 6 - Dass der Angeklagte M . entgegen seiner Einlassung nicht nur 250 Gramm, sondern ein Kilogramm Methamphetamin eingeführt hat, schließt die Strafkammer im Wesentlichen aus der in der Hauptverhandlung wegen Une rreichbarkeit des Zeugen verlesenen polizeilichen Aussage des D . , wonach der Angeklagte M . ihm gegenüber erklärt Verfügung zu haben, und dieser auch sonst schon Methamphetamin im Kil o- grammbereich in Tschechien erworben und in die Bundesrepublik eingeführt habe. Diese Angaben des Zeugen D . si eht das Landgericht durch die Aus - sagen der Zeugen Ka . und A . gestützt, die ebenfalls erklärten, dass der Angeklagte M . auch in anderen Fällen (so im Fall C.1. der Urteilsgründe) ein Kilogramm Methamphetamin oder mehr von Tschechien nach Deutschland verbracht habe. Der Annahme, der Angeklagte M . habe im Fall C.6. der Urteilsgründe nicht nur 250 Gramm, sondern ein Kilogramm Methamphetamin eingeführt, stehe insbesondere nicht entgegen, dass die Kamme r im Fall C.4. der Urteilsgründe trotz der Aussage des Zeugen D . , der Angeklagte M . habe in diesem Fall ein Kilogramm Methamphetamin eingeführt, von einer Einfuhrmenge von nur 100 Gramm Methamphetamin ausgehe. Denn in diesem Fall sei mangels ausreichender Beweise für eine über 100 Gramm hinausgehende Einfuhrmenge die demen t- sprechende Einlassung des Angeklagten M . zugrunde zu legen. Die polizeiliche Aussage des Zeugen T . , der Angeklagte M . habe End e Oktober/Anfang November 2016 ein halbes Kilogramm Methamph e- tamin aus Tschechien holen wollen, stehe der Annahme einer Einfuhr von einem Kilogramm Methamphetamin ebenfalls nicht entgegen, weil der Zeuge diese Mengenangabe in der Hauptverhandlung nicht be stätigt, sondern eine Erinnerungslücke geltend gemacht habe. Im Übrigen sei anzunehmen, dass die 7 - 7 - Mengenangabe des Zeugen T . gegenüber der Polizei auf einer bloßen Schätzung beruhe. 2. Gegen den Angeklagten K . hat das Landgericht u nter a nderem die Einziehung von im Dezember 2016 in bar sichergestellten 16.200 73, 73a StGB). Zur Begründung hat es ausgeführt, da beide Angeklagte ohne geregeltes Einkommen gewesen seien, sei davon au s- zugehen, dass das Geld aus Methamph etaminverkäufen oder aus sonstigen Straftaten, etwa dem Verkauf gestohlener Fahrräder oder Motorroller, stamme. Da sich der Angeklagte M . mit der Einziehung sämtlicher sicherge - stellter Gegenstände einverstanden erklärt hat, hat das Landgeric ht gegen diesen keine entsprechende Anordnung getroffen. Die Strafkammer hat zudem gegen die Angeklagten als Gesamtschul d- ner die Einziehung des Wertes von Taterträgen aus der Tat gemäß Fall C.6. der Urteilsgründe in Höhe von 69.300 Gramm Methamphetamin zu einem mittleren Verkaufspreis von 90 II. Die Verfahrensrügen bleiben aus den in der Antragsschrift des Genera l- bundesanwalts vom 25. Mai 20 18 genannten Gründen ohne Erfolg. 8 9 10 - 8 - III. Die auf die Sachrügen gebotene Überprüfung des Urteils führt zur Au f- hebung der Verurteilung der Angeklagten in Fall C.6. der Urteilsgründe und den daran anknüpfenden Rechtsfolgenentscheidungen. Zudem erweisen sic h die Einziehungsentscheidungen auch im Übrigen als zumindest teilweise rechtsfe h- lerhaft. 1. Die Verurteilung der Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betä u- bungsmitteln (K . ) bzw. Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gerin - ger Menge (M . ) in Fall C.6. der Urteilsgründe hält revisionsrechtli - cher Prüfung nicht stand. a) Das Revisionsgericht muss die Überzeugung des Tatgerichts vom Vo r liegen eines Sachverhalts grundsätzlich hinnehmen. Zu prüfen ist aber, ob die tatrichterliche Überzeugung in den Feststellungen und in den sie tragenden Beweiserwägungen eine ausreichende Grundlage findet. Deshalb müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass die Bew eiswürdigung auf einer tragfäh i- gen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und die vom Tatgericht gezogenen Schlussfolgerungen nicht nur eine Vermutung darstellen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 18. Juli 2018 5 StR 547/17 Rn. 18 m wN; Beschluss vom 16. Juni 2015 2 StR 29/15, StV 2015, 740 Rn. 26). b) Ausgehend hiervon hat das Landgericht seine Überzeugung, dass der Angeklagte M . am 27. oder 28. Oktober 2016 aufgrund gemeinsa - men Tatentschlusses mit dem Angeklag ten K . mit von diesem zur Verfügung gestellten Mitteln in Tschechien ein Kilogramm Methamphetamin erwarb, dieses anschließend von Tschechien nach Deutschland verbrachte und 11 12 13 14 - 9 - es sodann mit dem Angeklagten K . gewinnbringend ver äußerte, nicht tragfähig begründet. Angaben zu der konkreten Tat konnten nur die Zeugen D . und T . machen. Die Bekundungen des Zeugen D . bezogen sich allerdings nur auf das Planungsstadium und verhielten sich nicht dazu, inwieweit der Angeklagte M . sein Vorhaben tatsächlich in die Tat umsetzte. So schilderte der Zeuge zur konkreten Tat lediglich, dass der Angeklagte M . ihm berichtet habe, 20.000 woraus sich so die Folgerung des La ndgerichts bei dem vom Angeklagten angegebenen Grammpreis eine Menge von einem Kilogramm Methamphetamin ergebe. Der Angeklagte M . habe ihm zudem erzählt, schon im August/September 2016 ein Kilogramm Methamphetamin aus Tschechien import iert zu haben, und auch sonst mit dem An - und Verkauf von Methamphetamin im Kilobereich geprahlt. Die Angaben des Zeugen D . zu der vom Angeklagten M . vorgesehenen Einkaufsmenge stehen schon nicht im Einklang mit der Aussage des Zeugen T . , der Besonderheiten der Beschaffungsfahrt im Fall C.6 . der Urteilsgründe schildern konnte und in seiner polizeilichen Vernehmung angeg e- ben hatte, der Angeklagte M . habe ein halbes Kilogramm aus Tschechien holen wollen. Die nur das Planungsstadium betreffenden Angaben des Zeugen D . reichen aber auch ungeachtet dessen auch in Zusammenschau mit den übr i- gen von der Strafkammer herangezogenen Indizien nicht aus, um die Einfuhr von einem Kilogramm Methamphetamin durch den Ang eklagten M . zu belegen. Insbesondere hat das Landgericht nicht nachvollziehbar ausg e- führt, warum der Aussage des Zeugen D . und den auch nach weiteren Zeugenaussagen für den Angeklagten M . üblichen Einfuhrmengen 15 16 17 - 10 - im Fall C.6 . der Urteilsgründe ein höheres Gewicht zukommen sollte als im Fall C.4 . der Urteilsgründe, in dem das Landgericht die Aussage des Zeugen D . und das auch insoweit gültige Indiz der üblichen Einfuhrmenge nicht hat ausreichen lassen, um die Einlassung des Angeklagten M . als widerlegt anzusehen. Zudem hat sich die Strafkammer auch nicht damit ause i- nandergesetzt, ob der Angeklagte M . seine ursprünglichen Pläne hinsichtlich der Einfuhrmenge nach dem Gespräch mit dem Zeugen D . geändert und tatsächlich weniger Methamphetamin als für 20.000 eingeführt haben könnte. c) Auf der Grundlage der Einlassung des Angeklagten M . wäre zwar eine Betäubungsmittelmenge von 250 Gramm Methamphetamin (Einfuhr) bzw. unter Berücksichtigung des festgestellten Eigenkonsumanteil s der Angeklagten von 50 Gramm 200 Gramm (Handeltreiben) zugrunde zu legen, so dass bei einer Wirkstoffmenge von 60 % die Grenze zur nicht geri n- gen Menge jeweils nicht unterschritten wäre und die Schuldsprüche von der Einlassung des Angeklagten getragen wären. Das Landgericht ist dieser Ei n- lassung aber gerade nicht gefolgt, weshalb die getroffenen Feststellungen keine taugliche Grundlage für die Schuldsprüche zu Fall C.6 . der Urteilsgründe sind. Da der Tatumfang somit ungeklärt ist, hebt der Senat die Sch uldsprüche auf (vgl. KK/Gericke, StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 17) und sieht davon ab, die getroff e- nen Feststellungen auch nur teilweise bestehen zu lassen (§ 353 Abs. 2 StPO). Dies gibt dem neuen Tatgericht die Möglichkeit, eine Entscheidung ohne Bindung an rechtskräftige Feststellungen zu treffen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2016 3 StR 331/16 Rn. 34; Beschluss vom 20. Ju n i 1996 4 StR 680/95, NStZ - RR 1997, 72, 73; KK/Gericke, StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 13; L - R/Franke, StPO, 26. Aufl., § 353 Rn. 11 j eweils mwN). 18 - 11 - Die Aufhebung der Schuldsprüche zieht die Aufhebung der Einzelstrafen für beide Angeklagte im Fall C.6. der Urteilsgründe nach sich. Dies entzieht auch den Aussprüchen über die gegen den Angeklagten K . verhäng - ten zweiten Ges amtstrafe und die gegen den Angeklagten M . ver - hängten Gesamtstrafe die Grundlage. 2. Die durch die Strafkammer getroffenen Einziehungsentscheidungen erweisen sich ebenfalls teilweise als rechtsfehlerhaft. a) Angesichts der Aufhebung der Verurteilung der Angeklagten wegen der Tat C.6. der Urteilsgründe war zunächst die daran anknüpfende Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 69.300 die Angeklagten gesamtschuldnerisch haften, aufzuheben. b) Der Auf hebung unterliegt zudem die von der Strafkammer in Höhe von 16.200 . angeordnete, auf § 73a StGB gestützte Einziehung des Wertes von Taterträgen. aa) Die Strafkammer hat insoweit lediglich festgestellt, dass der genan n- te Bargeldbetrag im Dezember 2016 auf dem von der Ehefrau des Angeklagten K . angemieteten und von diesem genutzten Grundstück Einzelheiten zum Auffindeort lassen sich dem Urteil nicht entnehmen sichergestellt wurde. Zur we iteren Begründung der Einziehungsentscheidung hat das Landgericht ausgeführt, dass nach Beschaffung von einem Kilogramm Methamphetamin Ende Oktober 2016 ausweislich der überwachten Teleko m- munikation erhebliche Betäubungsmittelverkaufsaktivitäten stattgefun den hä t- ten. Da beide Angeklagte ohne geregeltes Einkommen gewesen seien, sei davon auszugehen, dass der sichergestellte Geldbetrag aus Methamphetami n- verkäufen oder aus sonstigen Straftaten, wie etwa dem Verkauf gestohlener Fahrräder oder Motorroller stamm e. 19 20 21 22 23 - 12 - bb) Die Strafkammer hat hierbei schon nicht bedacht, dass die erweiterte Einziehung von Taterträgen nach § 73a Abs. 1 StGB gegenüber einer Einzi e- hung von Taterträgen nach § 73 Abs. 1 StGB subsidiär ist. Eine erweiterte Ei n- ziehung von Taterträgen bei m Täter kommt daher erst dann in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden kann, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (st. Rspr.; vgl. z u- letzt BGH, Beschlüsse vom 21. August 2018 2 StR 231/18, NSt Z - RR 2018, 380, 381 f. und vom 4. April 2018 3 StR 63/18 Rn. 6 jeweils mwN ). Von der Anordnung sind zudem Gegenstände ausgenommen, die nicht ausschließbar aus Taten stammen, die von der Anklage umfasst waren, derentwegen der A n- geklagte aber freigesproche n wurde (BGH, Beschluss vom 21. August 2018 2 StR 231/18 aaO; Urteil vom 7. Juli 2011 3 StR 144/11 Rn. 10 [insoweit nicht abgedruckt in BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 3 ] mwN) . Die Strafkammer hätte sich hiernach zunächst mit der Frage auseinande r setzen müssen, ob der sichergestellte Geldbetrag Verkaufserträgen aus den Taten C.2., 3. oder 6. der Urteilsgründe oder solchen aus den Taten C.1., 4. oder 5. der Urteilsgründe, wegen derer sie den Angeklagten K . freigesprochen hat, zuzu ordnen ist. cc) Die erweiterte Einziehung von Taterträgen gemäß § 73a Abs. 1 StGB setzt zudem voraus, dass das Tatgericht aufgrund erschöpfender Beweiserh e- bung und - würdigung die volle Überzeugung gewonnen hat, dass der Angekla g- te die Gegenstände aus r echtswidrigen Taten erlangt hat. Einer Feststellung der konkreten Taten bedarf es jedoch nicht (st. Rspr.; zuletzt etwa BGH, Beschlüsse vom 21. August 2018 2 StR 231/18, NStZ - RR 2018, 380, 381 und vom 4. April 2018 3 StR 63/18 Rn. 6, NStZ - RR 2018, 337 [nur redaktioneller Leitsatz ] jeweils mwN). Der bloße Verdacht der illegalen Herkunft eines Gege n- standes reicht für dessen Einziehung nach § 73a Abs. 1 StGB nicht aus 24 25 26 - 13 - (BT - Drucks. 18/9525, S. 57). Umstände, die eine Anordnung rechtfertigen, kö n- nen in der Anlasstat selbst oder in den persönlichen Verhältnissen des Täters, insbesondere seinen Einkommensverhältnissen, liegen (BGH, Beschluss vom 21. August 2018 2 StR 231/18, NStZ - RR 2018, 380, 381). Begründen alle r- dings bestimmte Tatsachen die nicht nur theoretische Möglichkeit, dass Verm ö- gensgegenstände des Täters aus anderen Quellen als aus rechtswidrigen T a- ten stammen, und verbleiben deshalb vernünftige Zweifel an ihrer deliktischen Herkunft, steht dies der Anordnung der erweite rten Einziehung entgegen (BGH aaO). Den Anforderungen, die bei der Anordnung der erweiterten Einziehung danach an die Feststellung der deliktischen Herkunft des sichergestellten Gel d- betrages zu stellen sind, wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. D ie Würd i- gung der Strafkammer bleibt insoweit lückenhaft. Die knappen Feststellungen des Landgerichts zu den persönlichen Lebensverhältnissen der Angeklagten beschränken sich darauf, dass diese mit gebrauchten Rädern gehandelt bzw. sporadisch Motorräder repariert und kein geregeltes Einkommen gehabt hätten. Die Ausführungen zu einer als mögliche Herkunftsquelle des Geldbetrages in Betracht gezogenen Hehlerei bleiben d a- bei äußerst vage. Dazu heißt es lediglich im Vorspann des Urteils, dass wegen eines ent sprechenden Anfangsverdachts Ermittlungen gegen die Angeklagten geführt worden seien und zahlreiche teils hochwertige Fahrräder und Motorro l- ler, die teilweise als gestohlen gemeldet worden seien oder ausgefeilte Ra h- mennummern gehabt hätten, auf dem Grundst ück aufgefunden worden seien. Inwiefern sich der Verdacht der Hehlerei im Ermittlungsverfahren erhärtet und welchen Stand dieses Verfahren erreicht hat, wird in dem Urteil nicht mitgeteilt. Das Landgericht hat zudem nicht in den Blick genommen, ob ein im J uni 2016 von der Ehefrau des Angeklagten K . aufgenommener Bankkredit 27 28 - 14 - über ca. 43.000 kommen könnte, was schon deshalb nicht völlig fern liegen dürfte, weil sich der aufgefundene Geldb etrag auf dem von dieser angemieteten Grundstück befand. 3. Schließlich war der Betrag von 89.010 , auf den sich die allein gegen den Angeklagten M . angeordnete Einziehung bezieht (Ziff. 7 . des Tenors), auf 88.695 die Strafkammer statt der insoweit für die Ermittlung des Verkaufserlöses anzusetzenden Menge an im Rahmen der Tat C.5 . der Urteilsgründe verkauften Betäubungsmitteln (20,5 Gramm) 24 Gramm zugrunde gelegt hat. Der danach einzuziehende Betrag war in an a- loge r Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO richtigzustellen (vgl. zuletzt BGH, Beschlüsse vom 8. November 2018 1 StR 527/18 mwN und vom 16. August 2018 4 StR 169/18). Der Senat hat der Neuberechnung allerdings lediglich 29 - 15 - insofern abweichend von dem diesbezüg lichen Antrag des Generalbundesa n- walts den von der Strafkammer für die Einziehungsentscheidungen herang e- Raum RinBGH Dr. Fischer Bär ist erkrankt und deshalb an der Unt erschriftsleistung gehindert. Raum Hohoff Pernice
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