BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS1 StR 277/02 vom28. August 2002in der StrafsachegegenwegenMordes - 2 -Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. August 2002 beschlos-sen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Kempten (Allgäu) vom 13. März 2002 mit den Feststellun-gen aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurge-richtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.Gründe: Dem Angeklagten liegt zur Last, im März 2001 seinen HalbbruderS. mit mehreren Pistolenschüssen getötet zu haben. Das Landgerichthat den Angeklagten wegen heimtückischen und aus niedrigen Beweggründenbegangenen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die gegen die-ses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer VerfahrensrügeErfolg.1. Nach den Feststellungen fühlte sich der Angeklagte durch das Tat-opfer vielfach gekränkt. Dieser hatte entgegen der anatolischen Sitten und Ge-bräuche mit der Familie des Angeklagten gebrochen. Er widersetzte sich demausdrücklichen Wunsch des Angeklagten, indem er sich nicht für seine Ehefrau - 3 -F. und deren Kind H. , sondern für die Beziehung mit der ZeuginJ. K. entschied. Als besonders erniedrigend empfand der Angeklagte,daß das Tatopfer das Gerücht verbreitet hatte, daß er der Angeklagte - einVerhältnis mit F. habe und diese von ihm ein Kind erwarte. Der Angeklagtesuchte das Tatopfer an seiner Arbeitsstelle auf, um ihn zu töten und damit sei-ne Ehre und seinen Führungsanspruch wieder herzustellen. Dort zog der An-geklagte seine Pistole, ohne daß S. mit einem Angriff rechnete, undsagte auf türkisch: Jetzt reicht`s. Ich mache Ende. Er richtete die Pistole aufden sich wegdrehenden S. und feuerte auf das in Drehbewegung be-findliche Tatopfer in sehr schneller Folge zwei bis vier Schüsse ab. Nach einerPause traf er S. noch zweimal am Kopf. Die Waffe warf er auf seinerFlucht weg.Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung nicht eingelassen. Inseiner polizeilichen Vernehmung hatte er angegeben, er habe S. nurzur Rede stellen wollen. Er besitze im Gegensatz zu S. keine Waffe.Während S. noch in der linken Hand eine Zigarette gehalten und darangezogen habe, habe dieser mit der rechten Hand die Waffe aus seiner Hosen-tasche genommen und gesagt: Jetzt reicht`s. Ich mache Ende.S. habe dann aus einem Meter Entfernung auf seinen - des Angeklagten -Oberkörper gezielt. Er habe sofort nach dessen Hand gegriffen. Bei der Ran-gelei habe sich ein Schuß gelöst, der S. getroffen habe. Dieser sei indie Knie gegangen und habe versucht, ihn mit der rechten Hand an den Beinenzu packen und mit der linken Hand die Waffe zu ergreifen. In dem Handge-menge seien weitere Schüsse gefallen. - 4 -Die Strafkammer hat die Behauptung des Angeklagten, S. habeeine Waffe aus der Hosentasche genommen und es sei zu einem Gerangelgekommen, als Schutzbehauptung angesehen. Zwar habe der Waffensachver-ständige M. ausgeführt, es sei in den Hosentaschen des TatopfersSchmauch vorhanden gewesen, was für ein Mitführen der Waffe sprechenkönne. Es sei aber kein Massivschmauch gefunden worden und der Schmauchauf dem Hosentaschengrund könne auch beim ersten Zugriff vom Hosenta-schenrand übertragen worden sein. Für die Rangelei um die Waffe könne auchsprechen, daß an der Kleidung S. s Faserspuren des Angeklagtenhafteten und umgekehrt (Wahrunterstellung). Gegen die Rangelei um dieWaffe spreche die von den Zeugen beschriebene sehr schnelle und bis auf diePause rhythmisch gleiche Schußabgabe. Der Angeklagte habe das Gerangelum die Waffe auch nur bis zur Abgabe des ersten Schusses konkret beschrie-ben; danach sei keine Differenzierung mehr erfolgt. Die Ausführungen desSachverständigen M. zu den Schüssen sprächen auch gegen eine Not-wehrlage. Schließlich habe das Tatopfer auch kein Motiv gehabt, auf den An-geklagten zu schießen.2. Der Verfahrensrüge liegt folgendes zugrunde:In der Beweisaufnahme hat der Verteidiger des Angeklagten den Be-weisantrag gestellt, einen Sachverständigen zu den sich auf der Oberbeklei-dung des Tatopfers (Hemd, Weste und Arbeitshose) gefundenen Hautschup-pen und Körperhaaren des Angeklagten zu hören. Auch auf der Oberkleidungdes Angeklagten hätten sich sowohl Hautschuppen, Körperhaare, Faserspurensowie Asche und Tabakspuren befunden. Die gegenseitigen Kontaminationenseien nur auf eine direkte Berührung bzw. körperlichen Kontakt des Angeklag- - 5 -ten mit dem Tatopfer und umgekehrt zurückzuführen, die erst unmittelbar vordem Todeszeitpunkt stattgefunden haben könne. Die gegenseitigen Kontami-nationen ließen sich aus sachverständiger Sicht ohne weiteres mit der Einlas-sung des Angeklagten bei der Polizei in Einklang bringen, es sei zu einerRangelei um die Waffe gekommen, aus der sodann die Schüsse erfolgten.Die Schwurgerichtskammer hat die Beweisbehauptung als wahr unter-stellt und den Beweisantrag abgelehnt. In den Urteilsgründen ist ausgeführt,die Kammer sei aufgrund der Wahrunterstellung von einem Körperkontakt aus-gegangen. Sie ziehe aus den Faserspuren allerdings nicht den Schluß, es ha-be ein Gerangel stattgefunden. Entweder sei es bei dem gemeinsamen Weg inden Tauch- und Spritzraum zu einem (zufälligen) Körperkontakt gekommenoder es habe bei der Begrüßung eine Umarmung stattgefunden, so daß Faser-spuren der jeweiligen Kleidung und Asche gegenseitig übertragen worden sei-en (UA S. 22, 49), die zur Spurenübertragung geführt habe. Eine eventuelleUmarmung habe sie im übrigen nicht zu Lasten des Angeklagten berücksich-tigt. Weder habe sie dies bei der Beweiswürdigung getan noch bei der rechtli-chen Bewertung der Heimtücke; sie habe dem Angeklagten nicht angelastet, erhabe S. durch die Umarmung in Sicherheit wiegen wollen.Mit Recht beanstandet die Revision, die Schwurgerichtskammer habedie Wahrunterstellung nicht eingehalten. Zumindest die Annahme der Heim-tücke beruhe auf diesem Verfahrensfehler. Das trifft zu. Die Strafkammer hatdie Beweisbehauptung nicht in ihrer vollen, aus Sinn und Zweck sich ergeben-den Bedeutung als wahr behandelt, sondern eingeengt und nicht im Sinn desAntragstellers ausgelegt (vgl. dazu Herdegen in KK 4. Aufl. § 244 Rdn. 94m.w.Nachw.). Mit dem Beweisantrag hat die Verteidigung im Kern die Behaup- - 6 -tung aufgestellt, der Sachverständige werde zu dem Ergebnis kommen, diefestgestellten Anhaftungen auf dem Hemd, der Weste und der Arbeitshose desAngeklagten und des Tatopfers seien so umfangreich, daß sie sich (allein) miteiner Rangelei also einem intensiven und länger andauernden Körperkon-takt - um die Waffe in Einklang bringen ließen.Den Weg der insoweit eventuell möglichen Ablehnung des Beweisantra-ges wegen Bedeutungslosigkeit hat das Landgericht nicht gewählt; dem Revi-sionsgericht ist die Ersetzung des Ablehnungsgrundes nicht gestattet. Nach-dem das Landgericht die Beweisbehauptung als wahr unterstellt hat, muß dasUrteil an diesem Ablehnungsgrund gemessen werden. Danach wurde dieWahrunterstellung nicht eingehalten: Anstatt davon auszugehen, daß sichnach der Behauptung im Beweisantrag die gegenseitigen Kontaminationen(gemeint ist: allein) mit einer Rangelei um die Waffe in Einklang bringen ließen,hat das Landgericht im Urteil diesen Inhalt des Beweisantrages durch die Fest-stellung verändert, die Spuren könnten auch von einer zufälligen Berührungoder einer Umarmung bei der Begrüßung herrühren. Damit zieht die Strafkam-mer nicht etwa nur, was zulässig wäre, aus der als wahr unterstellten Tatsache- der Vielzahl festgestellter Faserspuren und Hautpartikel - einen anderen alsden vom Angeklagten gewünschten Schluß. Sie ersetzt vielmehr diesen Schlußdurch eine dem Sinn des Beweisantrags zuwiderlaufende Vermutung (vgl.BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 9, 27). Das wird derWahrunterstellung nicht gerecht. - 7 -Der Senat kann nicht ausschließen, daß sich der Verfahrensmangelauch auf die Würdigung der übrigen Indizien und Beweisanzeichen ausgewirkthat. Die Sache muß deshalb insgesamt neu verhandelt werden.Nack Wahl Boetticher Schluckebier Kolz
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