BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 287/05 vom 7. Dezember 2005 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Dezember 2005, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, Dr. Kolz, die Richterin am Bundesgerichtshof Elf, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Konstanz vom 30. M344rz 2005 im Strafausspruch in den F344llen II.1. und II.3. sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne Strafkammer des Landgerichts Freiburg zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung, wegen se-xueller N366tigung sowie wegen vors344tzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bew344hrung ausgesetzt. Des Weiteren hat das Land-gericht dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen, seinen F374hrerschein ein-gezogen und eine Sperrfrist f374r die Wiedererteilung einer neuen Fahrerlaubnis ausgesprochen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Einzelstrafausspr374che in den F344llen II.1. und II.3. und den Gesamtstrafenaus-spruch beschr344nkten Revision greift die Staatsanwaltschaft mit der Sachbe-schwerde die Bemessung der Freiheitsstrafen an. Sie wendet sich dabei gegen die jeweils mit einem T344ter-Opfer-Ausgleich nach 247 46a Nr. 1 StGB begr374ndete Strafrahmenverschiebung nach 247 49 Abs. 1 StGB. Das Rechtsmittel hat Erfolg. - 4 - I. Das Landgericht hat unter anderem folgende Feststellungen getroffen: 1. (Fall II.1.): Am 9. M344rz 2003 sa337 der Angeklagte als Beifahrer in dem von C. gesteuerten Pkw - auf der R374ckbank sa337 die zur Tatzeit 15 Jahre alte G. , als dieser den Wagen auf dem Hinterhof eines Au-tohauses in V. parkte. Nachdem C. das Fahrzeug in der Absicht verlassen hatte, sich in einem nahe gelegenen Fastfood-Restaurant etwas zum Essen zu kaufen, stieg der Angeklagte vom Beifahrersitz auf die R374ckbank zu der Gesch344digten G. . Er verriegelte den Pkw von innen, legte sodann seinen Arm um G. und griff ihr entgegen deren k366rperli-chen Widerstand 374ber der Kleidung an die Brust und ebenfalls 374ber der Klei-dung zwischen die Beine in Richtung Geschlechtsteil. Er versuchte sodann, der Gesch344digten G. die Hose zu 366ffnen, um weitere sexuelle Handlungen an ihrem Geschlechtsteil vorzunehmen. Jedoch gelang es dieser, dem Angeklag-ten einen Ellenbogen ins Gesicht zu schlagen, worauf er kurz von ihr ablie337. Die Gesch344digte G. nutzte diese Gelegenheit, um das Fahrzeug zu 366ffnen und zu entfliehen. 2. (Fall II. 3.): Am selben Abend des 8. Juni 2004 fuhr der Angeklagte in einem Pkw Opel in S. umher und bemerkte die zur Tatzeit 17 Jahre neun Monate alte Gesch344digte F. , die zusammen mit ihrem Bekann-ten St. zu Fu337 unterwegs war. Er sprach die beiden, ihm bis dahin unbekannten Personen, an. Er fragte sie dann, ob sie "ein paar Stadtrun-den" mit ihm drehen w374rden, worauf diese in den Pkw einstiegen. Nachdem man an einer Tankstelle Bier eingekauft hatte, parkte der Angeklagte das Fahr-zeug auf dem Parkplatz eines Lebensmittelmarktes. Als der Bekannte der Ge-sch344digten F. das Fahrzeug verlassen hatte, um in der N344he Kaugummi - 5 - zu kaufen, fuhr der Angeklagte mit dem Fahrzeug und der Gesch344digten weg unter dem Vorwand, mit ihr "reden zu wollen". Er hielt in der Folge auf einem anderen Parkplatz an, fasste der Gesch344digten an den Schenkel und kurbelte sodann den Beifahrersitz des Fahrzeugs, auf dem die Gesch344digte Platz ge-nommen hatte, nach hinten. Mit einer Hand hielt er beide H344nde der Gesch344-digten 374ber deren Kopf fest und schob dann gegen ihren Widerstand den Stoff-rock nach oben, dann zog er den Slip der Gesch344digten aus und f374hrte den un-gesch374tzten Geschlechtsverkehr bis kurz vor dem Samenerguss durch. Bei diesem Geschehen weinte die Gesch344digte und bat den Angeklagten aufzuh366-ren. Dies hielt ihn jedoch nicht ab. Kurz vor dem Samenerguss zog er sein Glied aus der Scheide und ejakulierte auf den Unterleib und den Rock. In der Folge brachte er die Gesch344digte zu dem Parkplatz zur374ck, auf welchem der Bekannte St. wartete. 3. Zur Anwendung des 247 46a StGB in beiden vorgenannten F344llen hat die Strafkammer folgendes ausgef374hrt: Vor der Hauptverhandlung hat die Kammer auf Anregung des Verteidi-gers des Angeklagten mit diesem und der Staatsanwaltschaft ein Gespr344ch ge-f374hrt, "wie alle Beteiligten die Sachlage vorl344ufig einordneten". Die Kammer teil-te hierbei allen Beteiligten mit, "dass, f374r den Fall, dass ein umfassendes Ges-t344ndnis des Angeklagten in Bezug auf alle drei Anklagepunkte erfolge und sich in der Hauptverhandlung erg344be, dass die Voraussetzungen eines T344ter-Opfer-Ausgleiches vorliegen," 205 "durchaus noch die Verh344ngung einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren in Betracht komme". Nachdem die Staatsanwalt-schaft bei diesem Gespr344ch zun344chst keine Entscheidung 374ber ihr Einver-st344ndnis mit einem solchen Procedere getroffen hatte, teilte sie in der Haupt-verhandlung noch vor Vernehmung des Angeklagten zur Person und zur Sa-che mit, dass sie mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren oder darunter - 6 - nicht einverstanden sei. Des Weiteren hat der Verteidiger in der Hauptverhand-lung mitgeteilt, dass der Angeklagte an ihn zu Gunsten der Gesch344digten G. 2.500 200 sowie zu Gunsten der Gesch344digten F. 4.000 200 374berwiesen habe, verbunden mit dem Auftrag zur Weiterleitung der Geldbetr344ge an die Gesch344-digten. Allerdings seien diese 334berweisungen aus seinem, des Verteidigers Verschulden, bislang vers344umt worden; sie w374rden jedoch nun unverz374glich vorgenommen werden. Der Angeklagte legte in der Hauptverhandlung mittels einer vom Verteidiger verlesenen Erkl344rung ein Gest344ndnis zu den ihm vorge-worfenen Taten ab und teilte mit, dass er die Taten bereue. Von einer schriftli-chen Entschuldigung vor der Hauptverhandlung habe er auf Anraten seines Anwaltes abgesehen, weil dieser bef374rchtet habe, dass die Gesch344digten bei Erhalt eines Entschuldigungsbriefes erneut leiden m374ssten. 304u337erungen der beiden Gesch344digten hierzu und deren Auffassung 374ber eine Wiedergutma-chung - entweder direkt oder 374ber Bezugspersonen eingeholt - finden sich in den Gr374nden der angefochtenen Entscheidung nicht. II. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begr374ndet. Die Bejahung der Voraussetzungen des T344ter-Opfer-Ausgleichs des hier in erster Linie in Be-tracht kommenden 247 46a Nr. 1 StGB durch das Landgericht begegnet durch-greifenden rechtlichen Bedenken. 1. 247 46a Nr. 1 StGB verlangt, dass der T344ter im Bem374hen, einen Aus-gleich mit dem Opfer zu erreichen, die Tat "ganz oder zum 374berwiegenden Teil" wieder gutgemacht hat, wobei es aber auch ausreichend sein kann, dass der T344ter dieses Ziel ernsthaft erstrebt. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt dies grunds344tzlich ein Bem374hen des T344ters um einen - 7 - kommunikativen Prozess zwischen T344ter und Opfer voraus, der auf einen um-fassenden, friedensstiftenden Ausgleich der durch die Straftat verursachten Folgen angelegt sein muss. Das einseitige Wiedergutmachungsbestreben ohne den Versuch der Einbeziehung des Opfers gen374gt dazu nicht (BGH NStZ 1995, 492; NJW 2001, 2557; NStZ 2002, 29; BGH, Urt. vom 27. August 2002 - 1 StR 204/02). Wenngleich ein "Wiedergutmachungserfolg" nicht zwingende Voraus-setzung ist, so muss sich doch das Opfer auf freiwilliger Grundlage zu einem Ausgleich bereit finden und sich auf ihn einlassen. Dabei reicht aber allein die Erf374llung von Schadensersatzanspr374chen nicht aus; insbesondere kann da-durch nicht das Erfordernis eines kommunikativen Prozesses zwischen T344ter und Opfer ersetzt werden. Aus der Sicht des Opfers ist es f374r die verlangte Kommunikation unab-dingbar, dass es in den Dialog mit dem T344ter 374ber die zur Wiedergutmachung erforderlichen Leistungen einbezogen wird. Ein erfolgreicher T344ter-Opfer-Ausgleich im Sinne des 247 46a Nr. 1 StGB setzt grunds344tzlich voraus, dass das Opfer die Leistungen des T344ters als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert (BGH, Urt. vom 31. Mai 2002 - 2 StR 73/02 -, NStZ 2002, 646; Urt. vom 19. De-zember 2002 - 1 StR 405/02). Dies ergibt sich schon daraus, dass 374berhaupt nur angemessene und nachhaltige Leistungen die erlittenen Sch344digungen ausgleichen und zu einer Genugtuung f374r das Opfer f374hren k366nnen. L344sst sich das Tatopfer - etwa weil das Delikt oder Art und Umfang der Sch344digungen ihm einen Ausgleich unm366glich machen - auf einen kommunikativen Prozess nicht ein, so ist das Verfahren f374r die Durchf374hrung eines T344ter-Opfer-Ausgleichs nicht geeignet (vgl. BTDrucks. 14/1928 S. 8; BGH aaO). In gleicher Weise fehlt es an einem kommunikativen Prozess und damit an den Voraussetzungen ei-nes T344ter-Opfer-Ausgleichs, wenn das Opfer 374berhaupt nicht - sei es pers366nlich oder durch einen Vertreter bzw. Vermittler - beteiligt ist. Dass dem Opfer eine solche Beteiligung m366glich gemacht wird, liegt nach der Intention der gesetzli- - 8 - chen Regelung im Wesentlichen im Verantwortungsbereich des T344ters, das hei337t, seine Bem374hungen m374ssen naturgem344337 zumindest den Versuch der Einbeziehung des Opfers in den kommunikativen Prozess enthalten. Regelm344337ig sind daher tatrichterliche Feststellungen dazu erforderlich, wie sich das Opfer zu den Bem374hungen des T344ters gestellt hat, wie sicher die Erf374llung einer etwaigen Schmerzensgeldzahlungsverpflichtung ist und welche Folgen diese Verpflichtung f374r den T344ter haben wird (BGH NStZ 2002, 29; BGH, Beschluss vom 22. Januar 2002 - 1 StR 500/01). Dar374ber hinaus kann der Tatrichter nur dann die Angemessenheit einer etwaigen Schmerzensgeld-verpflichtung beurteilen, wenn er ausreichende Feststellungen dazu trifft, wel-che Sch344den das Opfer durch die Tat erlitten hat und gegebenenfalls welche Folgen fortbestehen. Auf dieser Grundlage und unter Ber374cksichtigung der wei-teren Umst344nde hat der Tatrichter in "wertender Betrachtung" und schlie337lich nach Ermessensgesichtspunkten zu entscheiden, ob er die Voraussetzungen des T344ter-Opfer-Ausgleichs annimmt und danach von der so er366ffneten Milde-rungsm366glichkeit Gebrauch macht. 2. Das Landgericht hat diese Ma337st344be nicht ausreichend beachtet. Die Urteilsgr374nde belegen die Voraussetzungen eines erfolgreichen T344ter-Opfer-Ausgleichs nicht. a) Schon ein ernsthaftes, auf einen Ausgleich mit der Gesch344digten ge-richtetes Bem374hen des Angeklagten nach 247 46a Nr. 1 StGB ist den Urteilsgr374n-den nicht sicher zu entnehmen. Die Strafkammer hat bei der Unterredung mit Staatsanwaltschaft und Verteidigung vor der Hauptverhandlung bereits auf ei-nen T344ter-Opfer-Ausgleich hingewirkt. Dennoch hat der Angeklagte keine Be-m374hungen entfaltet, um entweder direkt oder 374ber vermittelnde Dritte, gegebe-nenfalls auch seinen Verteidiger, mit dem Opfer in Kontakt zu treten und einen - 9 - Ausgleich zu versuchen. Hierbei kann ihn seine Erkl344rung nicht entlasten, er habe auf Anraten seines Verteidigers von einer schriftlichen Entschuldigung abgesehen; denn die behauptete Bef374rchtung, die Opfer m374ssten bei Erhalt des Briefes "erneut leiden", m374sste in allen F344llen von Sexualdelikten gelten und w374rde damit einen T344ter-Opfer-Ausgleich bei solchen Taten grunds344tzlich aus-schlie337en. Sp344testens im zeitlichen Zusammenhang mit dem Beginn der Hauptverhandlung, zu welcher die Gesch344digten zun344chst geladen waren und diese sich damit ohnehin gedanklich mit dem jeweiligen Geschehen auseinan-dersetzen mussten, w344re eine Kontaktaufnahme in der beschriebenen Form erforderlich und m366glich gewesen. Allein die Erkl344rung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, dass er die Taten bereue und sich bei den Gesch344digten entschuldigen wolle, reicht nicht hin, zumal diese nicht bei dieser Erkl344rung an-wesend waren. b) Auch gen374gen die vom Verteidiger zugesagten Zahlungen von Schmerzensgeld in H366he von 2.500 200 zugunsten der Gesch344digten G. bzw. von 4.000 200 zugunsten der Gesch344digten F. den Anforderungen des 247 46a Nr. 1 StGB nicht. Die Urteilsgr374nde teilen lediglich mit, der Angeklagte habe diese Betr344ge als Schmerzensgeld zur Verf374gung gestellt und der Vertei-diger habe zugesagt, sie den Gesch344digten zu 374bermitteln. Wie der Angeklagte das Geld aufgebracht hat und ob diese Zahlungen tats344chlich seinen finanziel-len M366glichkeiten entsprechen, hat die Strafkammer ebenso wenig dargelegt wie die f374r die Angemessenheit der Zahlungen eventuell verbliebenen Tatfolgen sowie die f374r die Beurteilung der Genugtuungsfunktion als wesentlich anzuse-hende Akzeptanz durch die Tatopfer. c) Schlie337lich ergibt sich aus den Urteilsgr374nden kein Anhalt daf374r, dass die Gesch344digten den T344ter-Opfer-Ausgleich "ernsthaft mitgetragen" und die-sen als friedensstiftende Konfliktregelung "innerlich akzeptiert" haben. Vielmehr - 10 - k366nnen die Zahlungen an die Gesch344digten ohne jede vorherige Einbeziehung in einen kommunikativen Prozess allein zur Vermeidung einer l344ngeren Frei-heitsstrafe f374r den Angeklagten erbracht erscheinen, was f374r einen T344ter-Opfer-Ausgleich nicht gen374gen w374rde. 3. Der Senat hat mit Blick auf UA S. 7 von der M366glichkeit gem344337 247 354 Abs. 2 Satz 1 I. Halbs. StPO Gebrauch gemacht und die Sache an das Landge-richt Freiburg verwiesen (vgl. hierzu auch KK-StPO Kuckein 247 354 Rdn. 37). Nack Wahl Kolz Elf Graf
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