BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 289/09 vom 8. Juli 2009 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juli 2009 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 6. November 2008 wird als unbegr374ndet verworfen, da die Nachpr374fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtferti-gung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (247 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Zu der R374ge, die abgelehnten Richter h344tten ein Ablehnungsgesuch zu Unrecht als unzul344ssig verworfen (247 26a Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 247 338 Nr. 3 StPO), bemerkt der Senat erg344nzend: Die R374ge ist jedenfalls deshalb unbegr374ndet, weil das Landgericht die Grenzen, innerhalb derer die abgelehnten Richter selbst 374ber den Antrag ent-scheiden konnten (vgl. hierzu BVerfG NJW 2005, 3410; 2006, 3129; BVerfG, Beschl. vom 20. M344rz 2007 - 2 BvR 1730/06), nicht 374berschritten hat. a) Die Vorschrift des 247 26a StPO gestattet nur ausnahmsweise, dass ein abgelehnter Richter selbst 374ber einen gegen ihn gestellten Befangenheitsantrag entscheidet. Voraussetzung f374r diese Ausnahme von dem in 247 27 StPO erfass-ten Regelfall der Entscheidung ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird, vielmehr die Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalentscheidung oder die Verhin-derung des Missbrauchs des Ablehnungsrechts beschr344nkt bleibt (BVerfG NJW 2005, 3410). Die Anwendung des 247 26a StPO darf nicht dazu f374hren, dass der - 3 - ablehnende Richter sein eigenes Verhalten beurteilt und damit 204Richter in eige-ner Sache223 wird. Dies gilt auch f374r die Anwendung des 247 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO (vgl. BGH wistra 2008, 267; NStZ 2008, 523, 524). Allerdings ist es zum Beleg der Pro-zessverschleppungsabsicht regelm344337ig erforderlich, dass die Richter das eige-ne Verhalten im Rahmen des Prozessgeschehens schildern. Allein hierdurch werden sie indes nicht zu Richtern in eigener Sache (BGH NStZ 2008, 473). Der Gesetzgeber hat aus Gr374nden der Vereinfachung und Beschleunigung des Ablehnungsverfahrens von einer Zust344ndigkeit dergestalt abgesehen, dass der abgelehnte Richter auch in den klaren F344llen eines unzul344ssigen oder miss-br344uchlich angebrachten Ablehnungsgesuchs an der Mitwirkung bei der Ent-scheidung 374ber das Gesuch gehindert ist. Die Mitwirkung des abgelehnten Richters bei der Entscheidung 374ber die Zul344ssigkeit eines Ablehnungsgesuchs oder 374ber die Frage seiner missbr344uchlichen Anbringung, wie 247 26a StPO sie erlaubt, verhindert ein aufw344ndiges und zeitraubendes Ablehnungsverfahren unter Hinzuziehung von Vertretern in F344llen g344nzlich untauglicher oder rechts-missbr344uchlicher Ablehnungsgesuche; bei strenger Beachtung ihrer tatbestand-lichen Voraussetzungen ger344t sie mit der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in Konflikt, weil die Pr374fung keine Beurteilung des eige-nen Verhaltens des abgelehnten Richters voraussetzt und deshalb keine echte Entscheidung in eigener Sache ist (BVerfG, Beschl. vom 20. M344rz 2007 - 2 BvR 1730/06). b) Nach diesen Ma337st344ben h344lt die Verwerfung des gegen die Straf-kammer gerichteten Ablehnungsgesuchs als unzul344ssig gem344337 247 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO rechtlicher Nachpr374fung stand. - 4 - Das Landgericht hat die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs gegen die Berufsrichter der Strafkammer auf 247 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO gest374tzt. Es hat da-bei seine 334berzeugung von der dem Antrag zugrunde liegenden Verschlep-pungsabsicht rechtsfehlerfrei gewonnen aus dem Befangenheitsantrag selbst (dort wurde, wie die Revision selbst einr344umt, die Rechtslage zur M366glichkeit der Fristsetzung f374r Beweisantr344ge - BGHSt 51, 333, 344; BGH NStZ 2007, 716 - falsch dargestellt und der Strafkammer tats344chlich unzutreffend vorgeworfen, Beweisantr344ge pauschal zur374ckgewiesen zu haben), der Verfahrenssituation (Ende des von der Strafkammer vorgesehenen Beweisprogramms) sowie aus dem dem Antrag vorangehenden Prozessgeschehen (durch die Verteidigung wurden in Beweisantr344gen an drei aufeinanderfolgenden Tagen drei miteinan-der unvereinbare Sachverhaltsbehauptungen in das Wissen derselben 31 Zeu-gen gestellt). Zur Begr374ndung der Prozessverschleppungsabsicht kamen die abge-lehnten Richter nicht umhin, das dem Befangenheitsantrag vorausgegangene Prozessgeschehen und damit auch eigenes Verhalten und den Inhalt von Be-schlussbegr374ndungen zu schildern. Zu Richtern 204in eigener Sache223 sind sie da-durch nicht geworden (vgl. BGH NStZ 2008, 473). Denn das Landgericht hat in dem Zur374ckweisungsbeschluss nicht eigenes Verhalten bewertet, sondern vielmehr anhand des Inhalts der in dem Befangenheitsgesuch beanstandeten Ablehnungsbeschl374sse aufgezeigt, dass die Behauptung der Verteidigung, Be-weisantr344ge w374rden nach Ablauf der Frist 204pauschal als versp344tet behandelt223, objektiv unwahr ist. Dies war zur Darlegung der Verschleppungsabsicht, deren Feststellung gesetzliche Voraussetzung der Anwendung des 247 26a Abs. 1 Satz 3 StPO ist, zul344ssig. Dasselbe gilt f374r das Aufzeigen und die Bewertung weiterer Umst344nde aus dem Prozessverhalten des Ablehnenden, die das Land-gericht zum Beleg der Prozessverschleppungsabsicht herangezogen hat. Auch - 5 - die Tatsache, dass das Landgericht schon bei der vorangehenden Ablehnung von Beweisantr344gen wegen Prozessverschleppung gem344337 247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO eine Verschleppungsabsicht festgestellt hat, f374hrt nicht dazu, dass die Richter zu Richtern 204in eigener Sache223 geworden w344ren. c) Selbst wenn man dies anders bewerten wollte, w344re der absolute Re-visionsgrund des 247 338 Nr. 3 StPO nicht gegeben, weil jedenfalls eine willk374rli-che oder offensichtlich unhaltbare Anwendung des 247 26a StPO nicht gegeben ist. Unterlaufen dem Tatgericht Fehler bei der Anwendung des 247 26a StPO, begr374ndet dies nicht ohne weiteres den absoluten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 3 StPO. Ein Versto337 gegen die Zust344ndigkeitsregelungen der 247247 26a, 27 StPO f374hrt vielmehr nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn diese Vorschriften willk374rlich angewendet werden oder die richterli-che Entscheidung die Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie ver-kennt (BVerfG NJW 2005, 3410, 3411; BVerfG, Beschl. vom 20. M344rz 2007 - 2 BvR 1730/06; BGHSt 50, 216, 219; BGH NStZ 2007, 161). In F344llen, in de-nen sich die Verwerfung als nicht offensichtlich unhaltbar erweist und es sich mithin um einen 204einfachen Rechtsversto337223 und nicht um einen Verfassungs-versto337 handelt, ist dem Revisionsgericht die 334berpr374fung nach Beschwerde-grunds344tzen (BGH wistra 2005, 464) und sogar der m366gliche Austausch des Verwerfungsgrundes erlaubt (BGH wistra 2008, 267). Auch nach den dann anzuwendenden Beschwerdegrunds344tzen w344re die Entscheidung des Landgerichts rechtlich nicht zu beanstanden, weil angesichts des Prozessgeschehens offensichtlich ist, dass durch das Ablehnungsgesuch - 6 - das Verfahren nur verschleppt werden sollte. Dies ergibt sich aus folgendem Prozessgeschehen: Die von der Strafkammer nach dem Ma337stab der Aufkl344rungspflicht (247 244 Abs. 2 StPO) f374r erforderlich gehaltenen Beweiserhebungen waren be-reits Ende August 2008 im Wesentlichen durchgef374hrt. Am 49. Verhandlungs-tag, dem 10. Oktober 2008, setzte der Vorsitzende der Strafkammer den Pro-zessbeteiligten eine Frist bis zum 17. Oktober 2008, 204andernfalls - ohne 374ber-zeugende Begr374ndung f374r die versp344tete Antragstellung - mit einer Ablehnung wegen Verfahrensverz366gerung gerechnet werden223 m374sse. Die Fristsetzung wurde am 14. Oktober 2008 durch Beschluss der Strafkammer gem344337 247 238 Abs. 2 StPO best344tigt. In diesem Beschluss wurde festgestellt, dass der Vorsit-zende bereits am 30. September 2008 unter Hinweis auf eine bevorstehende Fristsetzung f374r etwaige weitere Beweisantr344ge darauf hingewiesen habe, dass die Strafkammer beabsichtige, die Beweisaufnahme - nach einer Verhand-lungspause von zehn Tagen, die zur Vorbereitung weiterer Beweisantr344ge ge-nutzt werden konnte - am 10. Oktober 2008 zu schlie337en. In der n344chsten, statt am 17. Oktober erst am 21. Oktober 2008 stattfin-denden Hauptverhandlung stellte der Verteidiger des Angeklagten vier Beweis-antr344ge, u.a. gerichtet auf die Vernehmung von 73 Zeugen, die von der Straf-kammer am 24. Oktober 2008 - zum Teil gewertet als blo337e Beweisermittlungs-antr344ge ohne Angabe einer hinreichend konkreten Beweistatsache - zur374ckge-wiesen wurden, ohne dass die Zur374ckweisung auf Prozessverschleppung ge-st374tzt wurde. Dem an diesem Tag gestellten Beweisantrag auf Vernehmung des Bruders des Angeklagten kam das Landgericht nach. Auf Frage des Vorsitzen-den erkl344rte die Verteidigung des Angeklagten dabei, 204dass sie zu diesem Zeit-punkt keine weiteren Beweisantr344ge stellen werde, was nicht hei337e, dass sp344- - 7 - ter keine weiteren Beweisantr344ge gestellt w374rden,223 und 204dass sie weiterhin Zeu-gen in den Sitzungssaal stellen werde und diese f374r kommenden Dienstag und Freitag bereits geladen habe223. Weitere noch an diesem Hauptverhandlungstag gestellte Beweisantr344ge lehnte die Strafkammer ab, ebenfalls ohne die Ableh-nung auf Prozessverschleppung zu st374tzen. Zu Beginn der Hauptverhandlung am 28. Oktober 2008 pr344sentierte der Verteidiger des Angeklagten einen von ihm geladenen und auch erschienenen Zeugen und stellte zudem einen Beweisantrag auf Vernehmung von 30 der be-reits zuvor benannten 73 Zeugen, nun einzeln benannt und mit konkret auf sie bezogenen Beweistatsachen. Die Strafkammer lehnte die beantragte Beweis-erhebung wegen beabsichtigter Verfahrensverschleppung ab (247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO), weil die in den Beweisantr344gen erst am 52. Verhandlungstag be-nannten Zeugen und Beweisthemen der Verteidigung des Angeklagten seit Be-ginn des Verfahrens bekannt gewesen seien. Nach Verk374ndung der Ablehnungsbeschl374sse lehnte der Verteidiger des Angeklagten mit einem erkennbar vorgefertigten 204Befangenheitsantrag223, in den handschriftlich lediglich noch die Daten und Uhrzeiten der Beweisantr344ge und Ablehnungsbeschl374sse eingetragen wurden, die Berufsrichter der Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Die behauptete Besorgnis der Befan-genheit wurde - ohne dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs f374r Fristsetzung f374r Beweisantr344ge (BGHSt 51, 333, 344; BGH NStZ 2007, 716) erw344hnt wurde - allgemein damit begr374ndet, dass derjenige Richter, der nach einer von ihm selbst bestimmten Frist nicht mehr bereit sei, den vom Angeklag-ten vorgetragenen Beweisantr344gen nachzugehen, den Eindruck erwecke, dass er die elementaren Verteidigungsrechte eines Angeklagten nicht in ausreichen-dem Ma337e w374rdige. 204Insbesondere223 im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut - 8 - des 247 246 Abs. 1 StPO lasse die am 10. Oktober 2008 erlassene Verf374gung des Vorsitzenden und die am 14. Oktober 2008 verk374ndete Ausschlussfrist Zweifel an der Unvoreingenommenheit der zur Entscheidung berufenen Richter aufkommen. F374r die Verteidigung war jedoch klar erkennbar, dass sich die Strafkam-mer mit der Fristsetzung an die Vorgaben der Rechtsprechung (vgl. BGH aaO) gehalten hat, auch nach Fristablauf noch beantragte Beweiserhebungen durch-gef374hrt hat und im 334brigen Beweisantr344ge nicht pauschal, sondern mit fundier-ter Begr374ndung wegen Prozessverschleppung abgelehnt hat. - 9 - Angesichts des gesamten Prozessverhaltens der Verteidigung nach Ab-schluss des von der Strafkammer nach dem Ma337stab der Aufkl344rungspflicht abgearbeiteten Beweisprogramms und nach Fristsetzung f374r weitere Beweisan-tr344ge durch die Strafkammer ist offensichtlich, dass durch die Ablehnung der Strafkammer nur das Verfahren verschleppt werden sollte. Nack Wahl Hebenstreit RiBGH Prof. Dr. Sander ist in Urlaub und deshalb an der Unterschrift verhindert. J344ger Nack
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