ECLI:DE:BGH:2018:211118B1STR290.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 290 / 1 8 vom 21. November 201 8 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Übergriffs - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 21. November 201 8 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen : Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Bamberg vom 7. Dezember 2017 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rech tsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Übergriffs zu ei- ner Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 120 Euro verurteilt. Hiergegen wen- det sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung von Ver- fahrensrecht beanstandet und die näher ausgeführte Sachrüge erhebt. Das Rechtsmittel hat Erfolg. I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof- fen: Der Angeklagte war Chefarzt ei ner klinischen Palliativabteilung. Dort war auch die Nebenklägerin als medizinische Fachangestellte beschäftigt. Zwar war 1 2 3 - 3 - sie dem Pflegedienstleiter und nicht dem Angeklagten unterstellt, gleichwohl kam sie seinen Anweisungen nach; ihm war es möglich, über die Pflegedienst- leitung Einfluss auf ihre Tätigkeit, aber auch etwaige arbeitsrechtliche Maß- nahmen wie z .B. eine Versetzung, zu nehmen. Von 2015 bis Mitte Juli 2016 kam es zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin zu einvernehmlichen sexuellen Kont akten. Diese fanden jeweils am Arbeitsplatz statt. Dabei übte die Nebenklägerin auf sein Verlangen bei dem Angeklagten den Oralverkehr aus. Er trug dafür Sorge, nicht von Dritten über- rascht zu werden, etwa indem er sich während des Oralverkehrs mit dem Rü- c ken gegen die Zimmertür lehnte, um das Eintreten anderer zu verhindern. In- nerlich lehnte die Nebenklägerin die sexuellen Kontakte ab, gab dies aber dem Angeklagten gegenüber nicht zu erkennen. Am 20. Dezember 2016 befand sich die Nebenklägerin allein in ihrem Büro in einer Außenstelle, als der Angeklagte hinzukam. Während sie telefo- nierte, streichelte er sie im Nackenbereich und griff ihr unter das Oberteil. Als eine Kollegin der Nebenklägerin eintraf und im Büro telefonierte, veranlasste der Angeklagte d ie Nebenklägerin unter dem Vorwand, er wolle mit ihr wegen einer Abrechnungsfrage unter vier Augen sprechen, mit in die Küche zu gehen. Die Nebenklägerin folgte ihm, ging dabei aber davon aus, dass er erneut Oral- verkehr von ihr wünschen würde. Der Angeklag te war sich bewusst, dass die Nebenklägerin wegen des vorgebrachten dienstlichen Grundes seinem Verlan- gen , In der Küche stellte sich der Angeklagte mit dem Rücken zur Tür, so dass die Nebenklägerin an ihm h ätte vorbeigehen müssen, um die Küche ver- lassen zu können. Sie stand schräg vor ihm und hielt demonstrativ ihre beiden 4 5 6 - 4 - , lehnte die Nebenklägerin mit der Begründung ab, sie habe einen Freund. Gleichwohl nahm der Angeklagte mit seiner Hand einen ihrer hinter dem Rücken verschränkten Arme und versuchte ihn nach vorne in Rich- tung seines Gliedes zu führen. Da er dabei nur wenig Kraft aufwendete, gelang ihm dies nicht, so dass die Nebenklägerin weiterhin ihre Arme hinter ihrem Rü- cken verschränkt hielt. Nachdem der Angeklagte sein nicht erigiertes Glied aus seiner Hose ge- und in den Mund zu nehme n. Die Nebenklägerin erklärte, das nicht zu wollen, da sie einen Freund habe, was der Angeklagte zwar wahrnahm, aber auf sein Mal und danach werde er aufhören. Während dessen h ielt er sein nicht erigier- tes Glied in der Hand. Trotz ihres weiterhin entgegenstehenden Willens gab die Nebenklägerin seinem Glied einen Kuss und nahm es für ein bis zwei Sekun- mindest dete die von ihr ausgehende sexuelle Handlung und teilte dem Angeklagten mit, Schließlich zog sich der Angeklagte seine Hose wieder hoch, legte beide Hände auf die Schultern der Nebenklägerin und gab ihr zum Abschied einen Kuss auf den Mund, wobei er für kurze Ze it mit der Zunge in ihren Mund ein- 7 8 9 - 5 - 2. a) Die Strafkammer hat den Angeklagten danach für überführt ange- sehen, die Nebenklägerin gegen ihren erkennbaren Wille n veranlasst zu haben, sein Glied in den Mund zu nehmen und dies als sexuellen Übergriff gemäß § 177 Abs. 1 StGB gewertet. b) Die vorgelagerten Berührungen der Nebenklägerin während ihres Te- lefonats hat es als nicht strafbar angesehen. Es liege angesich ts der fehlenden Konkretisierbarkeit der Berührungen schon keine sexualbezogene Handlung von einiger Erheblichkeit im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB vor. Zudem könne der nach § 184i Abs. 1 StGB erforderliche Belästigungsvor satz nicht festgestellt werden. c ) Der Kuss sei im Hinblick auf die nur kurze Dauer und geringe Intensi- tät zwar ebenfalls nicht als sexualbezogene Handlung von einiger Erheblichkeit zu werten, stelle aber eine sexuelle Belästigung nach § 184i Abs. 1 StGB dar. Diese trete hinter dem sexuel bilde, zurück. II. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg, so dass es eines Einge- hens auf die Verfahrensrügen nicht mehr bedarf. 1. Die Verurteilung wegen sexuellem Übergriff hat keinen Bestand . Zwar hat die Strafkammer festgestellt, dass der Angeklagte bei dem kurzzeitigen Oralverkehr den entgegenstehenden Willen der Nebenklägerin zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, sich aber zur Durchset- zung seiner Interessen darüber hi nwegsetzte. Jedenfalls die dieser Feststellung zugrundeliegende Beweiswürdigung zur inneren Tatseite ist aber nicht in recht- lich tragfähiger Weise begründet. 10 11 12 13 14 - 6 - a) Die zur richterlichen Überzeugung erforderliche persönliche Gewiss- heit des Richters setzt ob jektive Grundlagen voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 8. November 1996 2 StR 534/96, BGHR StPO § 261 Überzeugungsbil- dung 26). Die Beweiswürdigung muss deshalb auf einer tragfähigen, verstan- desmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage unter vollständiger Ausschö pfung des verfügbaren Beweismaterials beruhen. Dies ist in den Urteilsgründen in einer dem Erfordernis der rationalen Nachvollziehbarkeit der Beweiswürdigung entsprechenden Weise darzulegen (vgl. BGH, Urteil e vom 10. Oktober 201 3 4 StR 135/13, NStZ - RR 20 14, 15 und vom 17. Juli 2007 5 StR 186/07, NStZ - RR 2008, 148, 149 f.). Aus den Urteilsgründen muss sich ergeben, dass alle Umstände, die die Entscheidung beeinflussen können, in die Beweiswürdigung einbezogen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 19 98 1 StR 94/98, BGHSt 44, 153, 159 ; Miebach in MüKo - StPO, § 261 Rn. 108 mwN) und gezo- gene Schlussfolgerungen nicht lediglich Vermutungen sind, für die es weder eine belastbare Tatsachengrundlage noch einen gesicherten Erfahrungssatz gibt (vgl. BGH, Besch luss vom 8. November 1996 2 StR 534/96, BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26 und Urteil vom 27 . April 2017 4 StR 434/16 Rn. 8 ). b) Diesen Anforderungen werden die Urteilsgründe nicht gerecht. Die mitgeteilte Beweiswürdigung ist nicht erschöpfend. Das Landgericht hat angenommen, dass durch die ablehnende Stellung- nahme der Nebenklägerin zu dem angesonnenen Oralverkehr ihr entgegenste- sei dem Angeklagten nicht verborgen geblieben. Nach den Gesamtumständen des Geschehens, wozu auch gehöre, dass er sie zuvor im Büro berührt habe, ohne dass sie auf seine Berührungen 15 16 17 - 7 - klagten, ihre Hand an sein Glied zu ziehen, abgewehrt habe, ergebe sich, dass es der Angeklagte während der Berührung seines Gliedes durch die Nebenklä- gerin für möglich gehalten habe aus der sie bedrückenden Lage empfunden habe . Dem stünden auch die früheren einvernehmlichen Oralver- kehre und der Umstand, dass sie ihm freiwillig in die Küche gefolgt sei , nicht entgegen. Diese Erwägungen genügen angesichts des ambivale nten Verhaltens der Nebenklägerin nicht. Denn zwar hat sie objektiv wahrnehmbar zunächst ihre Ablehnung zum vorgeschlagenen Oralverkehr zum Ausdruck gebracht, aber sodann ohne Einwirkung von Zwang mit der Ausübung desselben begonnen. Für einen objektiven D ritten stellt sich dieses Verhalten bei losgelöster Betrach- tung im eigentlichen Tatzeitpunkt nicht als ein Handeln gegen ihren Willen dar. Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes ist aber, dass das Opfer den entgegenstehenden Willen zum Tatzeitpu nkt entweder ausdrücklich erklärt oder konkludent, wie z.B. durch Weinen oder Abwehren der sexuellen Handlung, zum Ausdruck bringt (vgl. hierzu BT - Dr uck s. 18/9097 S. 23; Fischer, StGB, 66. Aufl. , § 177 Rn. 12, 15). Dies ist auch deswegen erforderlich, da d er Täter in Bezug auf den entgegenstehenden Willen mit zumindest bedingte m Vorsatz handeln muss. Deswegen bedarf es in den Fällen, in denen die Handlung von dem Opfer des sexuellen Übergriffs ausgeht, jedenfalls einer besonders einge- henden Würdigung von au ssagekräftigen Umstände n , aus denen der Täter da- rauf schließen kann, dass die Handlung gegen den Willen des Opfers erfolgt (kritisch Fischer aaO Rn. 15; Hoven/Weigend, JZ 2017, 182, 186). Da die zuvor erklärte ausdrückliche Ablehnung durch die entgegens te- hende Handlung der Nebenklägerin entkräftet worden ist, kommt es darauf an, ob sich der entgegenstehende Wille in konkludenter Weise hinreichend deutlich 18 19 - 8 - aus den Gesamtumständen ergab und dadurch vom Angeklagten erkannt wer- den konnte. Zwar hat das Landge richt im Ergebnis zutreffend diesen Maßstab zugrunde gelegt, die Gesamtumstände aber nicht erschöpfend erfasst, insbe- sondere mögliche entlastende Aspekte nicht in den Blick genommen. Zudem lassen die getroffenen Wertungen teilweise eine diese unterlegende Tatsa- chengrundlage vermissen. Vor allem fehlt schon die Berücksichtigung des gewichtigen Umstands, dass die Nebenklägerin selbst die sexuelle Handlung ausführte, mithin nach außen erkennbar eine Abkehr von ihrer früheren Haltung vollzogen hat. Dies is t aber von besonderer Wichtigkeit für das Vorstellungsbild des Angeklagten, der angesichts dessen auch davon ausgegangen sein könnte, die Nebenklägerin gabe des entgegenstehenden auf das Vorstellungsbild des Angeklagten bezogene Begründung oder diesen Schluss tragende objektive Grundlagen. re Zeit stark auswirke nd (vgl. Duden) zum Ausdruck gebracht worden sei, wäre zwar grundsätzlich geeignet, indiziell auf die Beibehaltung ihres Willens zu schließen. Jedoch wird diese Nachhaltigkeit nicht mit Tatsachen fundiert und entsprechend auch nicht von den Feststellungen getragen. Dem Hinweis, we- gen des Freundes keinen Oralverkehr zu wünschen, kann eine solche indizielle Aussagekraft für die fehlende Ansprechbarkeit auf Umstimmungsversuche nicht entnommen werden. Die zeitlich vorgelagerte Berührung im Büro lässt ohne W eiteres keinen Schluss auf die Wahrnehmbarkeit des entgegenstehenden Willens zu. Hierbei bleibt schon unerörtert, dass das Landgericht selbst davon ausgeht, dem Ange- 20 21 22 - 9 - klagten fehle für diese Handlung der Belästigungsvorsatz. Soweit das Landge- richt daran ankn üpft, dass die Nebenklägerin auf seine Berührungen nicht ein- gegangen sei, lässt dies unbeachtet, dass auch bei den früheren Sexualkontak- ten die Berührungen vom Angeklagten ausgingen, weitergehende Reaktionen ihrerseits nicht geschildert werden. Inwieweit d er Angeklagte deswegen aus ihrem Verhalten dieses Mal anders als bei den früheren e invernehmlichen Sexualkontakten Hinweise für eine nachhaltige Ablehnung entnehmen kön- ne n sollte, bleibt danach offen. Soweit das Landgericht auf die Kraftentfaltung d er Nebenklägerin zur Abwehr seines Versuchs, ihren Arm zu fassen, abstellt, kann dem schon des- wegen kein aussagekräftiger indizieller Hinweis auf das Erkennen ihrer unum- kehrbaren ablehnenden Haltung entnommen werden, da sich diese Kraftentfal- tung nicht gew ichten lässt. Mitgeteilt wird hierzu nur, dass sein Versuch , ihren Arm zu fassen, mit wenig Kraft verbunden war, weswegen sie durchgehend ihre Arme hinter dem Rücken verschränkt hielt. Welche Art von Kraft sie hierzu auf- wenden musste, ob es sich etwa nur u m eine Berührung handelte, kann dem nicht entnommen werden. Diese Haltung kann zwar eine aktuell ablehnende Haltung dokumentieren, ist aber angesichts des kurz darauf nach außen er- sichtlichen Umschwungs nicht geeignet, auf eine überdauernde Ablehnung un- ter allen Umständen schließen zu lassen. Inwieweit sich dem Angeklagten erschließen musste, dass die Situation für die Nebenklägerin ausweglos bedrückend erschienen war, ergibt sich nicht. So hätte sie an ihm vorbeigehen können, um aus dem Zimmer zu gelan gen, zudem entsprach der Standort des Angeklagten dem Vorgehen bei früheren einvernehmlichen Sexualkontakten. Auch die Art und Weise der in der Tatsitua- tion zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin geführten Konversation 23 24 - 10 - lässt nicht ohne Weiteres erk ennen, dass sich die Nebenklägerin besonders eingeschüchtert fühlte. - 11 - 2. Der Senat hebt die Feststellungen insge samt auf, um dem neu zu- ständigen Tatgericht eine umfassende und in sich stimmige Neubewertung auch zur Erkennbarkeit des entgegenstehenden W illens be i dem abschließen- den Zungenkuss zu ermöglichen. Raum Jäger Bellay Cirener Fischer 25
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