BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL1 StR 297/03 vom16. Dezember 2003in der Strafsachegegenwegen Fälschung von Zahlungskarten - 2 -Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Dezem-ber 2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzender Richter am BundesgerichtshofNackund die Richter am BundesgerichtshofDr. Wahl,Dr. Boetticher,Dr. Kolz,Hebenstreit,Staatsanwältin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landge-richts Traunstein vom 6. März 2003 mit den Feststellungen aufgeho-ben,a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 1. bis 5. der Urteilsgründeverurteilt worden ist;b) soweit der Angeklagte im Fall VI. 2. der Urteilsgründe freigespro-chen worden ist.Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mitden Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den FällenII. 1. bis 6. der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Im Fall II. 6. derUrteilsgründe wird der Angeklagte freigesprochen; insoweit fallen dieKosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen desAngeklagten der Staatskasse zur Last.3. Im Umfang der Aufhebungen - mit Ausnahme des Freispruchs im FallII. 6. - wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andereStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.Von Rechts wegen - 4 - - 5 -Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Fälschung vonZahlungskarten in sechs Fällen, sowie wegen "versuchter Beihilfe" zur Fäl-schung von Zahlungskarten zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren ver-urteilt. Von weiteren Vorwürfen der Beteiligung an der Fälschung von Zah-lungskarten und vom Vorwurf der versuchten Anstiftung zur Fälschung vonZahlungskarten hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen. Von derbeantragten Einziehung des beim Angeklagten sichergestellten Geldbetragshat die Kammer abgesehen.Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung materiellenRechts. Sie beanstandet insbesondere die Verurteilung wegen "versuchterBeihilfe" zur Fälschung von Zahlungskarten und meint, der Angeklagte hättestatt dessen wegen Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten gemäߧ 152a Abs. 5 StGB i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt werden müssen.Sie wendet sich weiter gegen den Freispruch des Angeklagten vom Vorwurfder Anstiftung zur Fälschung von Zahlungskarten sowie dagegen, daß der An-geklagte wegen seiner Beteiligung an der Fälschung von Zahlungskarten nichtals Mittäter, nicht als Mitglied einer Bande und nicht wegen gewerbsmäßigenHandelns verurteilt wurde. Die Freisprüche des Angeklagten unter VI. 1. und 2.sind - wie der maßgeblichen Begründung des Rechtsmittels (vgl. BGHR StPO§ 344 Abs. 1 Antrag 3) zu entnehmen ist - vom Revisionsangriff ausgenommen.Hinsichtlich des Freispruchs unter VI. 1. ist das Rechtsmittel der Staatsanwalt-schaft damit wirksam beschränkt. Soweit die Strafkammer unter VI. 2. freige-sprochen hat, kommt eine Beschränkung aus Rechtsgründen nicht in Betracht.Der Angeklagte erstrebt mit der nicht ausgeführten Rüge der Verletzung for- - 6 -mellen Rechts und mit der allgemeinen Sachrüge die Aufhebung seiner Verur-teilung.I.Nach den Feststellungen des Landgerichts lebte der Angeklagte seit1997/98 in Südafrika. Im September 2001 gab er seine Arbeitsstelle als Com-puterfachmann bei einem Blumenimporteur in Johannesburg auf und unter-nahm in der Folgezeit wiederholt Reisen nach Europa, um sich eine selbstän-dige Existenz als Blumenimporteur aufzubauen. Gelebt habe er von seinenErsparnissen und von einem nebenbei betriebenen internationalen - von denNiederlanden nach Spanien - Gebrauchtwagenhandel.Während dieser Zeit - von Herbst 2001 bis zu seiner Inhaftierung im Juli2002 - besorgte der Angeklagte für zwei Südafrikaner namens S. und A - - "möglicherweise hat der Angeklagte keine weitergehende Kenntnis überihre Identität" - auf Kreditkarten gespeicherte Datensätze. Mit diesen Datensät-zen fertigten - wie der Angeklagte dies erwartet hatte - S. und A. oderandere unbekannte Personen entsprechende Kreditkarten, mit deren Hilfedann in Spanien und Südafrika - durch wen ist unbekannt - Einkäufe getätigtund Dienstleistungen erlangt wurden. Andererseits teilt die Strafkammer imRahmen der Strafzumessungserwägungen mit, daß der Angeklagte seinenAuftraggebern eine erhebliche Anzahl von Datensätzen geliefert habe, "was inder Folge zu einem erheblichen wirtschaftlichen Schaden hätte führen können".Hierzu stellte die Strafkammer im einzelnen fest: - 7 -Zur unbefugten Kopie der Datensätze hatten S. und A. demAngeklagten zwei mit einer Speichereinrichtung versehene Magnetkartenlese-geräte (Skimmer) ausgehändigt. Diese gab der Angeklagte an den Kellner D.- H. weiter. Vermittelt wurde dies durch den Zeugen M. - einem Landsmann des Angeklagten -, in dessen zur gelegentlichen Über-nachtung bulgarischer "Autohändler" freigehaltener Zweitwohnung in B. - auch der Angeklagte bei seinen Besuchen in Deutschland unterkam,weiter. Der Zeuge H. hatte sich dem Angeklagten gegenüber bereit erklärt,Datensätze von Kreditkarten zu beschaffen. Ihm gelang der Zugriff zum Teilüber weitere Personen, etwa der Zeugin Hu. , seinerzeit Kellnerin der Mi. AG. Sobald einige Datensätze ausgelesen und auf dem Lesegerät gespeichertwaren, besuchte der Angeklagte den Zeugen H. in dessen Wohnung inR. . Dort überspielte der Angeklagte die Kreditkartendaten mit Hilfeeines Laptops auf Disketten. Diese Disketten händigte er dann S. bzw.A. teils in Spanien, teils in Südafrika aus, und zwar mindestens sechsmal"zu unterschiedlichen Zeiten und Gelegenheiten". Die sechs Disketten enthiel-ten Datensätze von insgesamt 45 Kreditkarten. Diese Vorgänge sind in der Be-gründung des landgerichtlichen Urteils unter II. 1. bis 4. dargestellt.Daß - wie angeklagt - 47 Datensätze gespeichert und dementsprechend47 Kreditkarten gefälscht wurden, sah die Strafkammer als nicht erwiesen an.Hinsichtlich der Kopie zweier Datensätze hat das Landgericht deshalb, da hin-sichtlich jedes Kopiervorgangs tatmehrheitliche Tatbegehung (als Mittäter) an-geklagt war, im angefochtenen Urteil unter VI. 2. freigesprochen.Zwei weitere Datensätze - Urteil unter II. 5. - erhob der Angeklagte umden Jahreswechsel 2001/2002 selbst, als er den Zeugen M. , Kellner in der - 8 -Gaststätte "Kartoffelkäfer" in Sch. , dort besuchte. Er hatteeines der Kartenlesegeräte bei sich und demonstrierte dem Zeugen M. an-hand der Kreditkarten zweier Gäste, die ihre Karten dem Zeugen kurzfristig zurBezahlung ausgehändigt hatten, den Kopiervorgang, indem er - der Angeklag-te - die Karten durch das Kartenlesegerät zog. "Mit den beiden auf diese Weisegewonnenen Datensätzen verfuhr der Angeklagte wie vorstehend dargestelltauf dem gleichen subjektiven Hintergrund." Wie die Urteilsgründe ergaben,wurden diese beiden Datensätze ebenfalls auf einer der genannten Diskettengespeichert. Die Weitergabe dieser Datensätze ist daher Teil einer der sechsvom Landgericht festgestellten Beihilfehandlungen.Nach der Demonstration des Kopiervorgangs bot der Angeklagte M. vergelblich an, gegen Bezahlung Datensätze von Kreditkarten zu speichern."Von irgendeinem nachhaltigen, intensiven Versuch einer Willensbeeinflus-sung, der eine versuchte Anstiftung zur Fälschung von Zahlkarten darstellenkönnte, hat der Zeuge M. nichts berichtet." Mit dieser Begründung sprachdie Strafkammer den Angeklagten auch in diesem Punkt frei (Urteil VI. 3.).23 weitere Datensätze, die zuletzt auf einem der Kartenlesegeräte, dasder Angeklagte dem Zeugen H. übergeben hatte, von diesem - oder durchweitere von ihm beauftragte Personen - gespeichert worden waren, konnte derAngeklagte entgegen seiner Absicht nicht mehr auf Diskette übertragen undnicht mehr weitergeben. Das Gerät wurde bei der Festnahme des ZeugenH. sichergestellt. Dies liegt der Verurteilung wegen "versuchter Beihilfe" zurFälschung von Zahlungskarten zugrunde (Urteil II. 6.). - 9 -Den Vorwurf, der Angeklagte habe bereits von Januar bis Septembersechs Kreditkartendaten übernommen und damit selbst gefälschte Zahlungs-karten hergestellt und eingesetzt, sah die Strafkammer als nicht erwiesen anund hat deshalb insoweit aus tatsächlichen Gründen freigesprochen (Urteil VI.1.). Dies ist infolge der Beschränkung der Revision der Staatsanwaltschaftrechtskräftig.Nach den Feststellungen des Landgerichts erhielt der Angeklagte 50,-- $pro Kartensatz, mußte davon aber den Zeugen H. und andere Beschaffer-der Datensätze für deren "Vermittlungstätigkeit" bezahlen. "Insgesamt bliebenfür den Angeklagten selbst etwa 500,-- nrr !"#$des Angeklagten sind dabei noch nicht berücksichtigt. Der Angeklagte ist"durch die Durchführung der notwendigen Fahrten in Vorlage getreten, um ausder Tätigkeit Gewinn zu erzielen, auch wenn der tatsächlich erzielte Gewinnnicht sonderlich hoch war".II.1. Zur Revision des Angeklagten:a) Auf seine Revision war das Urteil des Landgerichts aufzuheben undder Angeklagte freizusprechen, soweit er wegen "versuchter Beihilfe" zur Fäl-schung von Zahlungskarten verurteilt wurde.Wie die Strafkammer bei der Abfassung der Urteilsgründe selbst be-merkt hat, ist der Versuch der Beihilfe - hier zur Fälschung von Zahlungskar-ten - nicht strafbar. Die Übergabe des Kartenlesegerätes an den Zeugen H. - - 10 - zur Einsammlung der 23 Datensätze stellt sich - entgegen der Auffassungder Staatsanwaltschaft - aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antrags-schrift vom 27. August 2003 und in der Hauptverhandlung im einzelnen darge-legten Gründen - aber auch nicht als Vorbereitung der Fälschung von Zah-lungskarten gemäß § 152a Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 StGB dar. Bei dem mitSpeicherelementen versehenen Kreditkartenlesegerät handelt es sich um kei-nen Gegenstand im Sinne von § 149 Abs. 1 StGB.Darauf, ob es sich bei den elektronisch gespeicherten Datensätzen bzw.der - möglicherweise programmierten - Auslese- und der Speichermöglichkeitüberhaupt um "Computerprogramme" im Sinne von § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGBoder um "andere Bestandteile" im Sinne von § 149 Abs. 1 Nr. 3 StGB handelt,kommt es schon deshalb nicht an, weil das Merkmal "Computerprogramme"und die Nr. 3 des Abs. 1 erst mit dem Gesetz vom 22. August 2002 (BGBl IS. 3387) mit Wirkung vom 30. August 2003 - also erst nach der Tat - in dieNorm eingefügt worden ist.Auch das Merkmal der "ähnlichen Vorrichtungen" im Sinne von § 149Abs. 1 Nr. 1 StGB ist nicht erfüllt. Das Kartenlesegerät diente nicht unmittelbarder Fälschung von Zahlungskarten. Es war nämlich nicht, wie vom Gesetz ge-fordert, seiner Art nach zur Begehung der Tat - der Vorbereitung der Kartenfäl-schung - geeignet, weil damit die gefälschten Kreditkarten nicht hergestelltwurden. Die Übergabe oder das Sichverschaffen dieses Geräts - Datensätzewaren noch nicht gespeichert - bereitete lediglich die in § 149 StGB i.V.m. §152 Abs. 5 StGB unter Strafe gestellten Vorbereitungshandlungen zur Zah-lungskartenfälschung vor. Zur Tatbestandsverwirklichung wurde daher nochnicht unmittelbar angesetzt. - 11 -Da auch aufgrund einer neuen Hauptverhandlung zu diesem VorgangFeststellungen, die eine Verurteilung tragen könnten, nicht zu erwarten sind,hat der Senat entsprechend auch dem Antrag des Generalbundesanwalts in-soweit freigesprochen.b) Die Revision des Angeklagten hat auch Erfolg, soweit er wegen Bei-hilfe zur Fälschung von Zahlungskarten in sechs Fällen verurteilt wurde. DasUrteil leidet insoweit schon an durchgreifenden Darstellungsmängeln. DieFeststellungen zum Einsatz der gefälschten Kreditkarten sind widersprüchlichund unvollständig. Während die Strafkammer einerseits feststellt, daß unterEinsatz aller 47 kopierter Datensätze gefälschte Kreditkarten Einkäufe undDienstleistungen bezahlt wurden (UA S. 7), spricht sie an anderer Stelle (UAS. 16) nur von der Weitergabe der Datensätze, was in der Folge zu einem er-heblichen wirtschaftlichen Schaden hätte führen können. Danach stünde nichteinmal fest, daß es zu den Haupttaten, den 47 Fälschungen der Kreditkarten,geschweige denn deren Einsatz, überhaupt gekommen ist. Vor diesem Hinter-grund kann aber insbesondere auch dem Gesamtinhalt der Urteilsgründe nichtmehr mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, daß es sich bei denvon der Strafkammer nicht näher beschriebenen Kreditkarten um solche han-delte, die es ermöglichen, den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer garan-tierten Zahlung zu veranlassen, und durch Ausgestaltung oder Codierung be-sonders gegen Nachahmung gesichert sind (§ 152a Abs. 4 StGB; zu geplantenGesetzesänderungen vgl. BT-Drucks. 15/1720).Auf die Frage, ob die Strafkammer den Tatbeitrag des Angeklagten zuRecht als Beihilfe und nicht als Mittäterschaft bewertete, kommt es deshalb hier - 12 -nicht mehr an. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des General-bundesanwalts verwiesen. Für sich betrachtet ist die weitgehend der tatrichter-lichen Beurteilung obliegende und insoweit der revisionsgerichtlichen Über-prüfung entzogene Bewertung der Strafkammer - Beihilfe - auf Grund der bis-herigen Feststellungen rechtsfehlerfrei, trotz der zentralen Stellung des Ange-klagten im Kreditkartenfälscherring.2. Zur Revision der Staatsanwaltschaft:a) Die Staatsanwaltschaft beanstandet hinsichtlich der Verurteilung we-gen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten in sechs Fällen durch dieWeitergabe der sechs Disketten mit insgesamt 47 Datensätzen zu Recht dienicht genügende Auseinandersetzung des Landgerichts mit dem Qualifikati-onstatbestand des § 152a Abs. 2 StGB. Dies führt insoweit zur Aufhebung derVerurteilungen zum Nachteil des Angeklagten. Darauf, daß das Rechtsmittelder Staatsanwaltschaft auch zu Gunsten des Angeklagten wirkt (§ 301 StPO),kommt es nicht an, da das Urteil insoweit schon auf die Revision des Ange-klagten aufzuheben war (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 188 [189]).Das Vorliegen der Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns desAngeklagten (§ 152a Abs. 2, 1. Alt. StGB) wird von der Strafkammer nicht ge-prüft, obgleich sie im Rahmen der Strafzumessung ausführt, der Angeklagte"sei wirtschaftlich in Vorlage getreten, um aus der Tätigkeit Gewinn zu erzie-len".Die rechtliche Bewertung der Strafkammer, der Angeklagte habe nichtals Mitglied einer Bande im Sinne des § 152a Abs. 2 2. Alt. StGB gehandelt, da - 13 -er nicht in die Bandenabrede eingebunden gewesen sei, hält schon auf derGrundlage der bisherigen Feststellungen rechtlicher Prüfung nicht stand. "DerBegriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens drei Personenvoraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisseDauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des imGesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Ein 'gefestigter Bandenwille' oderein 'Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse' ist nicht erforder-lich" (BGHSt - GS - 46, 321). "Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein,dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertenderBetrachtung als Gehilfenstellung darstellen" (BGH NStZ 2002, 318). Die Ban-denabrede muß nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jedeForm auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem konkret feststellbarenwiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrer Personen hergeleitet wer-den kann (BGH NStZ 2002, 318 [319]). Dies gilt auch für § 152a Abs. 2 2. Alt.StGB. Hiervon ausgehend wird die nunmehr zur Verhandlung und Entschei-dung berufene Strafkammer das Zusammenspiel der Tatbeteiligten aufgrundihrer Feststellungen neu zu bewerten haben.Von der Aufhebung umfaßt ist auch der - konsequente, da tatmehrheit-lich angeklagt - Freispruch hinsichtlich der laut Anklage beiden weiteren vomZeugen H. erlangten und nach den bisherigen Feststellungen tateinheitlichmit anderen Kopien auf einer Diskette weitergegebenen Datensätze.b) Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet, soweit der An-geklagte vom Vorwurf der versuchten Anstiftung des Zeugen M. zur Fäl-schung von Zahlungskarten freigesprochen wurde. Zwar trägt die vom Landge-richt vorgenommene Begründung den Freispruch nicht, denn - wie der Gene- - 14 -ralbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - stellt die insoweit festgestellteVorgehensweise des Angeklagten eine (versuchte) Anstiftungshandlung imSinne von §§ 26, 30 StGB dar. Einer bestimmten Form nachhaltiger oder mas-siver Einwirkung bedarf es hierzu nicht. Die Tat des Angeklagten ist jedoch nurals versuchte Anstiftung zur Beihilfe zu bewerten. Dies ist jedoch von § 30 Abs.1 StGB nicht erfaßt und damit nicht strafbar (BGHSt 7, 234 [237]; Trönd-le/Fischer StGB 51. Aufl. § 30 Rdn. 8).3. Abschließend weist der Senat auf folgendes hin:Der Tatrichter ist nicht gezwungen, eine vor dem Hintergrund sonstigerFeststellungen wenig plausible Einlassung als unwiderlegbar hinzunehmen,nur weil die Behauptung nicht unmittelbar als unzutreffend festgestellt werdenkann. Der Zweifelssatz erfordert auch nicht, daß das Gericht von der dem An-geklagten günstigsten Fallgestaltung auch dann ausgeht, wenn hierfür keineAnhaltspunkte bestehen (st. Rspr., vgl. BGH NJW 2002, 2188, 2189 m.w.N.).Die Strafkammer hat zwar zu Recht von der Einziehung (§ 74 StGB) desbeim Angeklagten sichergestellten Geldes abgesehen, da es sich dabei umkeine producta oder instrumenta sceleris handelt. Nach den bisherigen Fest-stellungen erhielt der Angeklagte jedoch 50,-- $ für jeden kopierten Datensatz.Damit kommt die Anordnung des Verfalls bzw. des Verfalls von Wertersatz(§§ 73 ff. StGB) in Betracht. Dies wird - im Falle erneuter Verurteilung - derneue Tatrichter - ausgehend vom Bruttoprinzip zwingend zu prüfen und zu er-örtern haben (vgl. BGH NStZ 1994, 123; BGH NJW 2002, 3339 [3340] m.w.N.), - 15 -auch wenn einer Verfallsanordnung möglicherweise § 73 Abs. 1 Satz 2 StGBentgegensteht. Die Höhe des Erlangten kann geschätzt werden (vgl. § 73bStGB). Anhaltspunkte könnten die mit den gefälschten Kreditkarten getätigtenUmsätze sein, soweit sie im Rahmen der Ermittlungen konkret festgestellt wor-den sind.Nack Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit
Full & Egal Universal Law Academy