BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 297/09 vom 4. August 2009 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. August 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts M374nchen I vom 9. Januar 2009 im Strafausspruch aufge-hoben; die zugrunde liegenden Feststellungen bleiben auf-rechterhalten. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Schwurgericht zust344ndige Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: 1. Das Landgericht M374nchen I hat den Angeklagten, einen bislang unbe-straften Informatik-Studenten, wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten ist aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vom 24. Juni 2009 dargeleg-ten Gr374nden gem344337 247 349 Abs. 2 StPO unbegr374ndet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Sie f374hrt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs. 1 - 3 - 2. a) Nach den Feststellungen wurde der Angeklagte in der Nacht zum 15. M344rz 2008 von S. auf 366ffentlichem Stra337enland grundlos zweimal "geschubst". Anschlie337end holte S. mit der Faust aus und ver-suchte, dem k366rperlich deutlich 374berlegenen Angeklagten ins Gesicht zu schla-gen. Dieser stach dem Angreifer, weil er dessen Verhalten nicht weiter hinneh-men wollte, mit bedingtem T366tungsvorsatz mit einem Messer in den vorderen linken Halsbereich, ohne dies zuvor angek374ndigt oder auch nur auf den Besitz des vom Gesch344digten nicht bemerkten Messers hingewiesen zu haben. Ob-wohl der Angeklagte die M366glichkeit erkannte, S. t366dlich verletzt zu ha-ben, fl374chtete er ohne Weiteres. 2 b) In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte dieses Geschehen - na-mentlich den Messerstich - einger344umt. Er hat allerdings geltend gemacht, "nur aus Notwehr gehandelt" und "unglaubliche und panische Angst gehabt" zu ha-ben, "niedergeschlagen und von der Gruppe um den Gesch344digten getreten zu werden". Dennoch hat er mit S. eine Vergleichsvereinbarung getroffen, auf Grund derer er "zur Abgeltung aller bis heute entstandenen materiellen und immateriellen Sch344den einen Betrag von 200 12.500,00 gezahlt hat" und aus der sich ergibt, dass dieser "die Entschuldigung des Angeklagten annahm". 3 3. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des 247 213 StGB ent-nommen. Dessen zweite Alternative hat es wegen der allgemeinen Milderungs-gr374nde unter zus344tzlicher Heranziehung des in 247 23 Abs. 2 StGB vertypten Mil-derungsgrundes angenommen. Hingegen hat es die Voraussetzungen des 247 46a Nr. 1 StGB verneint und somit eine weitere Milderung des anzuwenden-den Strafrahmens 374ber 247 49 Abs. 1 StGB nicht erwogen. Die zur Ablehnung des T344ter-Opfer-Ausgleichs angef374hrten Gr374nde begegnen bei der vorliegenden besonderen, vom Bundesgerichtshof bislang nicht entschiedenen Fallgestal-tung, in der der Angeklagte bei einer tats344chlich bestehenden Notwehrlage le- 4 - 4 - diglich das Ma337 der erforderlichen Verteidigung 374berschritten hat, durchgreifen-den rechtlichen Bedenken. a) Das Landgericht hat allerdings f374r seine Pr374fung eines T344ter-Opfer-Ausgleichs die vom Bundesgerichtshof insoweit aufgestellten Ma337st344be zutref-fend herangezogen. Danach bedarf es insbesondere bei schweren Gewaltdelik-ten regelm344337ig eines Gest344ndnisses, das der Angeklagte hier abgelegt hat (vgl. BGHSt 48, 134, 141). Hinzukommen muss ein kommunikativer Prozess zwi-schen T344ter und Opfer. Dieser ist jedenfalls dann erfolgreich, wenn das Opfer die Leistungen des T344ters als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert (vgl. BGHSt aaO 142), wof374r vorliegend spricht, dass der Gesch344digte ausweislich des Vergleichstextes die Entschuldigung des Angeklagten angenommen hat. Schlie337lich wird verlangt, dass das Verhalten des T344ters im Verfahren Ausdruck der 334bernahme von Verantwortung ist und erkennbar wird, dass er die Opferrol-le respektiert, so dass der Konflikt 374ber die Rollenverteilung von T344ter und Op-fer beendet ist (vgl. BGHSt aaO 141). 5 b) Diese vom Landgericht richtig erkannte Voraussetzung hat es als nicht erf374llt angesehen. Die hierf374r gegebene Begr374ndung erweist sich aber als nicht tragf344hig. Denn das Landgericht hat insofern angef374hrt, der Angeklagte habe "im Laufe der Verhandlung mehrmals deutlich" gemacht, "dass er sich f374r un-schuldig 205 h344lt" und "die gesamte Verantwortung f374r sein Handeln der Ge-sch344digte mit seiner Handlungsweise trage", und weiter - wenn auch sp344ter re-vidiert - angegeben, "dass eigentlich der Gesch344digte auf die Anklagebank ge-h366re und nicht er". Indem es auf diese Gesichtspunkte abgestellt hat, ist das Landgericht aber den besonderen Umst344nden des Falles nicht in vollem Um-fang gerecht geworden. 6 - 5 - Dieser wird vor allem dadurch gepr344gt, dass sich der Angeklagte, wovon auch das Landgericht ausgeht, bei seinem Messerstich tats344chlich - und nicht nur behauptet (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 304) - in einer Notwehrlage befand. Da er somit zun344chst selbst Ziel eines gegenw344rtigen rechtswidrigen Angriffs war, ist zumindest die von ihm ge344u337erte Einsch344tzung, eigentlich geh366re der Ge-sch344digte auf die Anklagebank, rechtlich dem Grunde nach nicht zu beanstan-den. Hierin liegt nicht ohne Weiteres ein Bestreiten der (sp344teren) Opferrolle S. s. Im Hinblick auf den zun344chst vom Gesch344digten ausgegangenen Angriff ist auch die Bewertung des Angeklagten, dieser trage mit seiner Hand-lungsweise die Verantwortung f374r das weitere Geschehen, jedenfalls unter Kausalit344tsgesichtspunkten nicht g344nzlich von der Hand zu weisen. Soweit sich der Angeklagte mehrfach als unschuldig bezeichnet hat, entsprach das seinem Verteidigungsvorbringen, er habe im Tatzeitpunkt "unglaubliche und panische Angst" gehabt. Hiermit aber rekurrierte er auf die Voraussetzungen des 247 33 StGB, der im Falle seiner Anwendung zur Straflosigkeit infolge fehlender Schuld gef374hrt h344tte. Durch das Abzielen auf diesen pers366nlichen Schuldausschlie-337ungsgrund wurde jedoch die Opferrolle S. s auch dann nicht in Frage gestellt, wenn die Angst - wie das Landgericht aufgrund rechtsfehlerfreier Be-weisw374rdigung angenommen hat - zu Unrecht behauptet worden war. 7 c) Der Senat vermag nicht auszuschlie337en, dass das Landgericht zu ei-ner geringeren Strafe gelangt w344re, wenn es einen T344ter-Opfer-Ausgleich (247 46a Nr. 1 StGB) bejaht h344tte. Denn dies h344tte ihm die Milderungsm366glichkeit 374ber 247 49 Abs. 1 StGB er366ffnet. 8 4. Trotz der Aufhebung des Strafausspruchs k366nnen die Feststellungen auch insofern bestehen bleiben (247 349 Abs. 2 StPO). Denn sie sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen. Ihnen nicht widersprechende erg344nzende Feststel-lungen k366nnen in der neuen Hauptverhandlung getroffen werden. 9 - 6 - 5. Das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht wird zudem Gelegen-heit haben, - ggf. neben 247 46a Nr. 1 StGB (vgl. BGHSt aaO 138) - 247 46a Nr. 2 StGB in den Blick zu nehmen. Denn nach der festgestellten Vergleichsvereinba-rung hat der Angeklagte den Betrag von 12.500,00 200 auch "zur Abgeltung aller 205 materiellen Sch344den" an S. gezahlt. 10 Nack Wahl Graf J344ger Sander
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