BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS1 StR 300/03 vom15. Oktober 2003in der StrafsachegegenwegenAnstiftung zur vorsätzlichen Körperverletzung - 2 -Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Oktober 2003 gemäߧ 349 Abs. 4 StPO beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Ravensburg vom 18. Februar 2003 mit den Feststellun-gen aufgehoben.2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-mer des Landgerichts zurückverwiesen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur vorsätzli-chen Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 50 r-urteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen undmateriellen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge Erfolg; eines Eingehens auf dieVerfahrensrügen bedarf es daher nicht. Hinsichtlich der Prozeßvoraussetzun-gen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts ver-wiesen. I.Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Chefarztder neurochirurgischen Abteilung der O. Klinik in R . - 3 - - früher das Krankenhaus E. . Wegen eines Bandscheiben-vorfalls begab sich die Nebenklägerin Kr. im August 1996 zur operati-ven Behandlung in die dem Angeklagten unterstellte Abteilung. Durch eine zu-vor erfolgte Kernspintomographie waren bei ihr ein schwerer Bandscheiben-vorfall im Bandscheibenfach L 4/L 5 der Lendenwirbelsäule und ein leichterBandscheibenvorfall im darunterliegenden Bandscheibenfach L 5/S 1 festge-stellt worden. Der schwere Bandscheibenvorfall sollte operativ behandelt wer-den. Die zweite Oberärztin Frau Dr. K. führte mit einem jungen Assistenzarztdie Operation durch. Von ihr unbemerkt operierte sie in der darunterliegendenEtage L 5/S 1 und entfernte den kleinen Bandscheibenvorfall. Am nächstenTag traten bei der Patientin Lähmungserscheinungen der unteren Extremitätenauf, die auf eine Beeinträchtigung von Nervenfasern hinwiesen. Ursache derNervenbeeinträchtigung konnte ein Frührezidiv sein - dabei handelt es sich umeinen erneuten Vorfall im selben Fach - oder das Fortbestehen des ursprüngli-chen Vorfalls nach Verwechslung der Etage. Röntgendiagnostische Untersu-chungen und eine Computertomographie durch den Radiologen Dr. B. ergaben eindeutig die Verwechslung der Etage. Dies wurde von ihm und derOberärztin ohne Zweifel erkannt und auch in der Krankenakte dokumentiert.Dr. K. informierte den Angeklagten als ihren Chefarzt und fragte ihn,schockiert über ihren Kunstfehler, um Rat. Er riet ihr zu folgender Vorgehens-weise, die auch ausgeführt wurde: Sie solle der Patientin den Fehler ver-schweigen und ihr die Notwendigkeit einer nochmaligen Operation im tatsäch-lich nicht operierten Fach L 4/L 5 mit einem Frührezidiv erklären. Dann solle siebei der zweiten Operation den schweren Bandscheibenvorfall entfernen undaußerdem den rechten Wirbelhalbbogen am darunterliegenden Lendenwirbel5. Im zweiten Operationsbericht solle sie angeben, sie habe ein Frührezidiv,vorbenannten Wirbelhalbbogen und bei dieser Gelegenheit auch den kleinen - 4 -Bandscheibenvorfall entfernt. Entsprechend wahrheitswidrig aufgeklärt, erteiltedie Patientin ihre Einwilligung zur zweiten Operation. Von dem Umstand, daßschon vor der Operation die Entfernung des rechten Wirbelhalbbogens L 5/S 1beschlossen war, erfuhr sie nichts. Daß diese Entfernung medizinisch indiziertwar, hat das Landgericht zugunsten des Angeklagten mangels möglicher an-derweitiger Feststellungen angenommen.Im Rahmen der Strafzumessung stellt die Kammer fest, daß die Neben-klägerin in Kenntnis des wahren Sachverhalts in die medizinisch zwingend in-dizierte zweite Operation eingewilligt hätte und die Operation im Ergebnis so-wohl ihrem Willen als auch ihrem Interesse entsprach (UA S. 20). Weiterhinstellt die Kammer fest, die Patientin hätte - wäre sie über den Sachverhalt zu-treffend unterrichtet worden - möglicherweise auch einer zweiten Operationdurch Frau Dr. K. aufgrund der Notwendigkeit und Dringlichkeit zugestimmt.Möglicherweise hätte sie aber auch bei Kenntnis des von Frau Dr. K. amVortag begangenen schweren Fehlers darauf bestanden, von einem anderenArzt operiert zu werden. Von einer mutmaßlichen Einwilligung der Patientinseien jedoch weder der Angeklagte noch die Oberärztin Dr. K. ausgegangen(UA S. 7). II.Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch wegen Anstiftung zueiner vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Körperverletzung nicht (§§ 223,26 StGB).1. Zutreffend geht das Landgericht im rechtlichen Ansatz davon aus, daßärztliche Heileingriffe nur durch eine von Willensmängeln nicht beeinflußteEinwilligung des Patienten gemäß § 228 StGB gerechtfertigt sind (BGHSt 16, - 5 -309). Es hat daher rechtsfehlerfrei angenommen, daß die durch Täuschungherbeigeführte Einwilligung - über die Ursache der notwendig gewordenenzweiten Operation - unwirksam war, d.h. keine rechtfertigende Wirkung entfal-ten konnte.2. Soweit die Kammer sich mit einer "mutmaßlichen Einwilligung" befaßt,ist offenkundig eine hypothetische Einwilligung gemeint. Um einen ärztlichenEingriff, der dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht, der nicht be-fragt werden kann, geht es hier erkennbar nicht (vgl. zum Begriff BGHSt 35,246).3. Hinsichtlich einer hypothetischen Einwilligung sind die Urteilsfeststel-lungen im objektiven Bereich lückenhaft. Das Landgericht hätte sich nicht mitder Feststellung begnügen dürfen, der Angeklagte und Dr. K. seien von einer"mutmaßlichen" - richtigerweise hypothetischen - Einwilligung der Patientin indie konkret durchgeführte Operation durch die Oberärztin bei wahrheitsgemä-ßer Aufklärung nicht ausgegangen. Damit ist lediglich für die subjektive Tat-seite belegt, daß der Angeklagte zu einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Tatanstiften wollte.Die Rechtswidrigkeit entfällt aber, wenn der Patient bei wahrheitsgemä-ßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte.Der nachgewiesene Aufklärungsmangel kann nur dann zur Strafbarkeit wegenKörperverletzung und wegen der Akzessorietät auch nur dann zur Strafbarkeitder Anstiftung zu dieser Tat führen, wenn bei ordnungsgemäßer Aufklärung dieEinwilligung unterblieben wäre (BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 2; Eser inSchönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 223 Rdn. 40; BGH NStZ 1996, 34 - Urt.vom 29. Juni 1995 - 4 StR 760/94 -; im Zivilrecht BGH NJW 1984, 1397; BGHNJW 1991, 2344). Dies ist dem Arzt nachzuweisen. Verbleiben Zweifel, so ist - 6 -nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" zugunsten des Arztes davon auszuge-hen, daß die Einwilligung auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erfolgt wäre(BGH NStZ 1996, 34; Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2003,Rdn. 132).Die Kausalität des Aufklärungsmangels hat das Landgericht offengelas-sen. Bei der Kausalitätsprüfung ist auf das konkrete Entscheidungsergebnisdes jeweiligen Patienten abzuheben. Es kommt nicht darauf an, daß er sichohnehin hätte operieren lassen müssen oder daß ein vernünftiger Patient ein-gewilligt hätte (BGH NJW 1984, 1397; Eser aaO). Das Landgericht hätte nichtoffenlassen dürfen, ob die Nebenklägerin in Kenntnis des wahren Sachverhaltsmöglicherweise auch in eine Operation durch Frau Dr. K. eingewilligt, mögli-cherweise aber auch darauf bestanden hätte, von einem anderen Arzt operiertzu werden. Es hätte auch nicht offenlassen dürfen, ob die Nebenklägerin derzuvor beschlossenen Entfernung des Wirbelhalbbogens zugestimmt hätte,selbst wenn diese Entfernung medizinisch indiziert gewesen sein sollte. Daßdie zweite Operation im Ergebnis ihrem Willen und Interesse entspricht, reicht nicht aus. Eine "in dubio" Entscheidung durch das Revisionsgericht kommtnicht in Betracht, weil weitere Feststellungen zur hypothetischen Einwilligungmöglich erscheinen. III.Für die neue Hauptverhandlung sieht der Senat Anlaß zu folgendemHinweis: - 7 -Bei einer Befragung der Geschädigten zur hypothetischen Einwilligungist deren Äußerung und Begründung einer Würdigung zu unterziehen. Diesemuß erkennen lassen, daß die Entscheidung der Patientin zum damaligenZeitpunkt aus ihrer Sicht bei Aufdeckung des wahren Sachverhalts eine nach-vollziehbare und mögliche Schlußfolgerung ist (BGH NStZ 1996, 34).Nack Wahl Schluckebier Kolz Elf
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