BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 300/09 vom 4. August 2009 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. August 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts M374nchen II vom 29. Januar 2009 im Ausspruch 374ber die Anordnung der Sicherungsverwahrung mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird mit der Ma337gabe verworfen, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen K366rperverletzung in den F344llen III. 1., III. 2. und III. 8. entf344llt und der Angeklagte im Komplex III. 7. wegen besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung und wegen beson-ders schweren Raubes in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperver-letzung verurteilt ist. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Ver-gewaltigung in f374nf F344llen, davon in drei F344llen in Tateinheit mit K366rperverlet-zung, in einem Fall in Tateinheit mit schwerem Raub und mit gef344hrlicher K366r-perverletzung und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Unterschlagung, so-wie wegen versuchter besonders schwerer Vergewaltigung in drei F344llen, je-weils in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung, wegen schwerer Verge-waltigung in Tateinheit mit K366rperverletzung und wegen Raubes in Tateinheit mit K366rperverletzung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zw366lf Jahren verurteilt. Zudem wurden die Sicherungsverwahrung angeordnet, ein Pkw eingezogen, die Fahrerlaubnis entzogen - unter Bestimmung einer Sperrfrist von f374nf Jahren f374r die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis - und der F374hrerschein eingezogen. Gegen diese Verurteilung wendet sich die Revision des Angeklagten unter Er-hebung einer Formal- und der Sachr374ge. Entscheidenden Erfolg hat die Revisi-on allein hinsichtlich der Anordnung der Sicherungsverwahrung. 1 I. Der nicht vorbestrafte Angeklagte hatte regelm344337ig Kontakt zu Prostitu-ierten auf dem Stra337enstrich in der tschechischen Republik. Ab dem Jahre 2000 entschloss er sich, sexuelle Handlungen gewaltsam zu erzwingen. Mit zehn Prostituierten schloss er in der Zeit von Mai 2000 bis April 2007 zum Schein Vereinbarungen 374ber entgeltliche Dienstleistungen, um die Prostituierten dann an geeigneter Stelle mit Gewalt und mit entsprechenden Drohungen zur Duldung oder zur Vornahme von sexuellen Handlungen zu zwingen ohne zu bezahlen, meist - ebenfalls gegen deren Willen - ohne Benutzung eines Kon-doms. Um die Prostituierten gef374gig zu machen, drohte er mit Messern, schlug 2 - 4 - die Prostituierten meist mit den F344usten und w374rgte einmal. In manchen F344llen nahm er zudem - unter Ausnutzung der Gewalt - Gegenst344nde an sich, wie eine Handtasche und Kleidungsst374cke. Die Gesch344digten erlitten Verletzungen, ein Faustschlag f374hrte zu einem Kieferbruch. Zur Tarnung verwendete er verschie-dene entstempelte Autokennzeichen. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung im Wesentlichen bestritten. Kontakte zu Prostituierten in Tschechien hat er zwar best344tigt. Er habe N344he, W344rme und Z344rtlichkeit gesucht, wie etwa in dem Film 204Pretty Woman223. Hin-sichtlich der einzelnen Tatvorw374rfe hat er in drei F344llen entsprechende Begeg-nungen 374berhaupt in Abrede gestellt (204hat es nicht gegeben223). Zu vier Prostitu-ierten gab er an, sich an ein Zusammentreffen erinnern zu k366nnen. Von seiner Seite aus sei aber nichts Strafbares geschehen. In zwei weiteren F344llen hat er das Vorzeigen eines Messers zugegeben. Nur in einem Fall hat er einen Schlag ins Gesicht, allerdings nur mit der flachen Hand (tats344chlich W374rgen und meh-rere Faustschl344ge mit Kieferbruch) und die Wegnahme - lediglich - einer Hose (tats344chlich auch die Handtasche) einger344umt. Bei dieser Gesch344digten ent-schuldigte er sich in der Hauptverhandlung - was diese allerdings nicht an-nahm - und 374berwies ihr 5.000,-- 200 als Schadensersatz. Messer und verschie-dene Kennzeichen habe er nur zum Selbstschutz gegen 334berf344lle und unbe-rechtigte Anzeigen bei sich gef374hrt. Er sei mit Anzeigen bedroht worden - ein-mal habe er ein Bu337geld bezahlen m374ssen, nachdem er von einem Polizeibe-amten im Auto mit einer Prostituierten erwischt worden sei. Prostituierte seien mehrfach nach Entgegennahme der Vorkasse einfach weggelaufen. Einmal sei er unter Bedrohung mit Stock und Messer zur Doppelzahlung gezwungen wor-den. Er habe den Stra337enstrich als rechtsfreien Raum angesehen und dies ent-sprechend ausgenutzt. 3 - 5 - II. 1. a) Wegen Verj344hrung entfallen in den F344llen III. 1. und III. 2. die jewei-ligen tateinheitlichen Verurteilungen wegen K366rperverletzung. 4 b) Bei den Taten zum Nachteil von C. (III. 7.) hat sich der Angeklagte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen und der zutreffenden rechtlichen W374rdigung in den Urteilsgr374nden der besonders schweren Verge-waltigung in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung und (tatmehrheitlich) des besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverlet-zung schuldig gemacht. Die Strafkammer hat hierf374r Einzelstrafen in H366he von vier Jahren acht Monaten und von sechs Jahren (Einsatzstrafe) festgesetzt. Im Schuldspruch der Urteilsformel hat sich dies jedoch als 204besonders schwere Vergewaltigung mit schwerem Raub und gef344hrlicher K366rperverletzung223, also als tateinheitlicher Vorgang, niedergeschlagen. Der Senat hat dieses Versehen korrigiert. 5 c) Im Fall III. 8. entf344llt nach den Feststellungen und der rechtlichen W374r-digung des Landgerichts die tateinheitliche Verurteilung wegen K366rperverlet-zung. Damit wird lediglich ein Fassungsversehen bei der Formulierung des Ur-teilstenors korrigiert. Die Einzelstrafe bleibt hiervon unber374hrt. Die Strafkammer hat bei der Strafzumessung ausdr374cklich gew374rdigt, dass die Gesch344digte die-ser schweren Vergewaltigung durch den Angeklagten weder gew374rgt worden sei noch hierdurch Verletzungen oder Beeintr344chtigungen erlitten habe. 6 d) Im 334brigen sind der Schuld- und der Strafausspruch, die Einziehung des Pkw Citroen und die Entziehung der Fahrerlaubnis mit ihren Begleitent- 7 - 6 - scheidungen frei von Rechtsfehlern. Insoweit verweist der Senat zur Begr374n-dung auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 18. Juni 2009. e) Im Hinblick auf die Gegenerkl344rung des Beschwerdef374hrers vom 13. Juli 2009 bemerkt der Senat erg344nzend: 8 Die Informationen 374ber die vergeblichen Bem374hungen des Strafkammer-vorsitzenden au337erhalb der Hauptverhandlung, im Ausland lebende Zeuginnen zu laden, beziehungsweise, deren Wohn- oder Aufenthaltsort zu ermitteln, stel-len keine f374r die Hauptverhandlung vorgeschriebenen F366rmlichkeiten im Sinne der 247247 273, 274 StPO dar. Dies bedarf daher nicht der Aufnahme in die Sit-zungsniederschrift. Dass die Darstellung des Sachverhalts seitens des Straf-kammervorsitzenden in seiner dienstlichen Erkl344rung zutrifft, wird auch vom Beschwerdef374hrer nicht in Frage gestellt. 9 2. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist dagegen nicht rechts-fehlerfrei. 10 Als Grundlage f374r die Anordnung der Sicherungsverwahrung kam nach der zutreffenden Auffassung des Landgerichts nur 247 66 Abs. 2 StGB in Be-tracht. Gegen den Angeklagten wurden im angefochtenen Urteil neun Mal Frei-heitsstrafen 374ber drei Jahre (vier Jahre bis sechs Jahre) ausgesprochen, so dass die formellen Voraussetzungen des 247 66 Abs. 2 StGB zweifelsfrei gege-ben sind. Des Weiteren bedarf es der Feststellung eines Hanges (mit der Ge-f344hrlichkeitsprognose) im Sinne von 247 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB und tragf344higer Ausf374hrungen zur Aus374bung des in 247 66 Abs. 2 StGB einger344umten Ermessens zur Anordnung der Sicherungsverwahrung. W344hrend die Darlegungen zum ers-ten der beiden genannten Punkte in den Gr374nden des angefochtenen Urteils 11 - 7 - tragen (a), werden die knappen Ausf374hrungen, in denen die Ermessensaus-374bung gesehen werden kann, im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der An-ordnung der Sicherungsverwahrung nach 247 66 Abs. 2 StGB im Vergleich zur Anordnung nach 247 66 Abs. 1 StGB den hieran zu stellenden Anforderungen nicht hinreichend gerecht (b). a) Zur Feststellung des Hangs: 12 aa) Bei der Feststellung eines Hanges zur Begehung erheblicher Strafta-ten im Sinne von 247 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB referiert die Strafkammer zun344chst die Darlegungen der Sachverst344ndigen. 13 Diplom-Psychologin L. prognostiziert im Ergebnis ein 204mittelgradiges R374ckfallrisiko f374r weitere Sexualstraftaten223 beziehungsweise eine 204m344337ige bis mittelgradige R374ckfallgeschwindigkeit f374r einschl344gige Delikte223. Die Sachver-st344ndige verweist auch auf 204Bagatellisierung und Leugnen223 seitens des Ange-klagten. 14 Nach den Ausf374hrungen des Leitenden Medizinaldirektors Dr. H. 204sei aus psychiatrischer Sicht ein Hang im Sinne von 247 66 StGB m366glich, k366nne aber nicht mit hoher Beurteilungswahrscheinlichkeit best344tigt werden223. Eine Ent-lassung zum derzeitigen Zeitpunkt sei nicht zu verantworten; 204die begonnene psychiatrische Behandlung weise auch den falschen Ansatz auf, da sie in den Mittelpunkt die ich-zentrierte Haltung des Angeklagten setze und eine Ausei-nandersetzung mit den dem Angeklagten vorgeworfenen Taten vermissen las-se. Auch seien in der Hauptverhandlung weiter Rechtfertigungsstrategien des Angeklagten vorgebracht worden, wie etwa das eigene Ausgenutztwerden von Prostituierten, selbst nach Zahlung von Vorkasse betrogen worden zu sein und 15 - 8 - die aufrechterhaltene Behauptung, Messer und Kennzeichen nur zum Selbst-schutz mitgef374hrt zu haben, sowie die Bagatellisierung seiner K366rperverlet-zungshandlungen dahingehend, er habe gar nicht so fest beziehungsweise auch nicht mit der Faust zugeschlagen.223 bb) Aufgrund eigener Bewertung kommt die Strafkammer dann zu einem eindeutigen Ergebnis: 204Die Kammer ist aus rechtlicher Sicht unter Ber374cksichti-gung der Hauptverhandlung und der Ausf374hrungen der Sachverst344ndigen da-von 374berzeugt, dass ein Hang i.S.d. 247 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB beim Angeklagten vorliegt.223 16 cc) Teile der Ausf374hrungen der Sachverst344ndigen begegnen - f374r sich betrachtet - erheblichen Bedenken. 17 Wenn der Angeklagte die Taten 204leugnet oder bagatellisiert223 ist dies zu-l344ssiges Verteidigungsverhalten. Wobei unter Bagatellisierung hier ersichtlich nicht die Verharmlosung oder Geringsch344tzung gestandener Ma337en zugef374gten Leides, insbesondere einger344umter schwerer Verletzungen, oder gar die Ver-h366hnung der Opfer zu verstehen ist - dies d374rfte dem Angeklagten angelastet werden -, sondern allein der Versuch des Angeklagten, das ihm vorgeworfene Verhalten anders darzustellen oder in einem milderen Licht erscheinen zu las-sen, wie das Bestreiten von Fausthieben und der Behauptung, er habe statt-dessen nur mit der flachen Hand zugeschlagen. Auch m366gen seine 204Rechtferti-gungsstrategien223, wie die Behauptung, er sei selbst zuvor Betrugsopfer von Prostituierten in Tschechien gewesen und er habe in diesem Bereich einen 204rechtsfreien Raum223 gesehen, nicht allzu 374berzeugend sein. Eine verbotene oder auch nur die Belange der Gesch344digten grob missachtende Verteidi-gungsstrategie stellt dies aber nicht dar. Zul344ssiges Verteidigungsverhalten darf 18 - 9 - jedoch nicht zum Nachteil des Angeklagten ber374cksichtigt werden (vgl. BGH, Urt. vom 20. November 2007 - 1 StR 442/07 m.w.N.). Zu Lasten eines Angeklagten darf auch nicht herangezogen werden, dass die Therapie vor dem rechtskr344ftigen Abschluss des Strafverfahrens ge-gen den weitgehend bestreitenden Angeklagten eine Auseinandersetzung mit den ihm vorgeworfenen Taten vermissen lasse. Die ber374hrt das Schweigerecht des Angeklagten (vgl. BGH, Beschl. vom 15. Januar 2008 - 4 StR 452/07 Rdn. 9) und - bei entsprechender Ausrichtung der Therapie - den Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare. 19 dd) Die Strafkammer hat zwar allgemein auf die Ausf374hrungen der Sach-verst344ndigen Bezug genommen, deren Darlegungen zur Therapie und zur Ba-gatellisierung aber nicht ihrer eigenst344ndigen Feststellung eines Hangs des An-geklagten im Sinne von 247 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB und seiner aktuellen Gef344hrlich-keit zugrunde gelegt. Das Landgericht hat die entsprechenden sachverst344ndi-gen 304u337erungen ersichtlich nur als Hinweis darauf verstanden, dass dem - unabh344ngig davon festgestellten Hang und der Gef344hrlichkeit des Angeklag-ten - derzeit in seiner Person liegenden Gr374nden nicht ausreichend begegnet werden kann, und die Sachverst344ndigen insoweit auch nur deshalb zitiert. 20 b) Zur Ermessensaus374bung: 21 Die Anordnung der Sicherungsverwahrung gem344337 247 66 Abs. 2 StGB liegt im pflichtgem344337en Ermessen des Tatrichters. Dies unterliegt zwar nur einge-schr344nkter revisionsrechtlicher 334berpr374fung. Die Urteilsgr374nde m374ssen erken-nen lassen, dass sich der Tatrichter seiner Entscheidungsbefugnis bewusst war; sie m374ssen auch nachvollziehbar darlegen, aus welchen Gr374nden er von 22 - 10 - ihr in einer bestimmten Weise Gebrauch gemacht hat (BGH, Beschl. vom 11. September 2003 - 3 StR 481/02 m.w.N.). Die revisionsrechtliche 334berpr374-fung erstreckt sich dann vor allem darauf, ob der Tatrichter bei der Ermes-sensaus374bung von einem zutreffenden rechtlichen und tats344chlichen Ansatz ausgegangen ist. Den Urteilsgr374nden ist zu entnehmen, dass die Anordnung der Siche-rungsverwahrung nach 247 66 Abs. 2 StGB beim Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen nicht als zwingend angesehen wurde, wenn auch von einer Ermessensaus374bung nicht ausdr374cklich gesprochen wird. Bei seiner Entschei-dung hat das Landgericht - ausweislich der schriftlichen Urteilsgr374nde - aller-dings einen verk374rzten rechtlichen Ma337stab zugrunde gelegt, indem es ent-scheidend auf die aktuelle Gef344hrlichkeit des Angeklagten abgestellt hat und gemeint hat, es k366nne offen bleiben, 204ob und in wieweit durch die Inhaftierung und des nach Haftverb374337ung fortgeschrittenen Lebensalters und des nach An-gaben des Sachverst344ndigen damit regelm344337ig verbundenen abnehmenden Sexualtriebs eine Verhaltens344nderung herbeigef374hrt werden kann, aufgrund derer die Gef344hrlichkeit des Angeklagten k374nftig zu verneinen sein wird, zumal das Tatbild nicht prim344r von einem 374bersteigerten Sexualtrieb gepr344gt ist, den der Angeklagte angesichts seiner finanziellen Mittel auch in sonstiger Weise h344tte befriedigen k366nnen, sondern von dem Ansporn, Macht 374ber die sich in einem 202rechtsfreien Raum222 bet344tigenden Prostituierten auszu374ben. Zum jetzigen Zeitpunkt ist eine solche Entwicklung beim Angeklagten alleine aufgrund des anstehenden Strafvollzugs nicht absehbar. Die weiteren Entscheidungen wer-den dem Strafvollzug vorbehalten bleiben m374ssen223, so die Strafkammer. 23 Dies wird den Wert- und Zweckvorstellungen des Gesetzes (247 66 Abs. 2 StGB) nicht gerecht. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll das Tatgericht 24 - 11 - die M366glichkeit haben, sich ungeachtet der festgestellten Gef344hrlichkeit des T344ters zum Zeitpunkt der Urteilsf344llung auf die Verh344ngung einer Freiheitsstrafe zu beschr344nken, sofern erwartet werden kann, dass sich dieser die Strafe hin-reichend zur Warnung dienen l344sst. Damit wird dem Ausnahmecharakter der Vorschrift Rechnung getragen, der sich daraus ergibt, dass Absatz 2 - im Ge-gensatz zu Absatz 1 - eine fr374here Verurteilung und eine fr374here Strafverb374-337ung des T344ters nicht voraussetzt (vgl. BGH, Urt. vom 20. November 2007 - 1 StR 442/07 Rdn. 8 und Beschl. vom 11. September 2003 - 3 StR 481/02; Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. 247 66 Rdn. 232 unter Hinweis auf die Berichte des Sonderausschusses f374r die Strafrechtsreform BTDrucks. V/40941 S. 21). Die Wirkungen eines langj344hrigen Strafvollzugs sowie die mit dem Fortschreiten des Lebensalters erfahrungsgem344337 eintretenden Haltungs344nderungen sind deshalb wichtige Kriterien, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs im Rahmen dieser Ermessensentscheidung grunds344tzlich zu ber374cksichti-gen sind. Es besteht zwar keine Vermutung dahingehend, dass langj344hrige, erstmalige Strafverb374337ung stets zu einer Verhaltens344nderung f374hren wird. Je l344nger die verh344ngte Freiheitsstrafe und je geringer die bisherige Erfahrung des T344ters mit Verurteilung und Strafvollzug ist, desto mehr muss sich der Tatrichter aber mit diesen Umst344nden auseinandersetzen (BGH aaO). Von vorneherein offen lassen kann er dies jedenfalls nicht. Der Hinweis auf das Motiv der Taten des Angeklagten besagt zur voraussichtlichen Wirkung des Strafvollzugs nichts. Der verbleibende lapidare Satz, wonach eine solche (positive) Entwicklung der-zeit nicht absehbar sei, und der blo337e Verweis auf die weiteren Entscheidun-gen w344hrend der Strafvollstreckung werden dem Ausnahmecharakter der Re-gelung des 247 66 Abs. 2 StGB nicht gerecht. - 12 - Der Senat vermag nicht auszuschlie337en, dass die Strafkammer bei ver-tiefter Auseinandersetzung mit der Kriminalprognose des Angeklagten zu einem f374r diesen positiveren Ergebnis gekommen w344re und dann von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen h344tte. Dies bedarf daher neuer Verhand-lung und Entscheidung. 25 Nack Wahl Kolz RiBGH Prof. Dr. Sander befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift verhindert. Hebenstreit Nack
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