BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 314/09 vom 19. August 2009 in der Strafsache gegen wegen Steuerhehlerei u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. August 2009 beschlos-sen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 10. M344rz 2009 wird als unbegr374ndet verworfen. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsm344337iger Steuerheh-lerei in zehn F344llen, jeweils in Tateinheit mit Steuerhinterziehung, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Im 334brigen hat es den Angeklagten freigespro-chen. Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner Revisi-on, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg, da die Nachpr374fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (247 349 Abs. 2 StPO). 1 Erg344nzend zu den Ausf374hrungen des Generalbundesanwalts in seiner An-tragsschrift bemerkt der Senat zur Verurteilung des Angeklagten wegen ge-werbsm344337iger Steuerhehlerei gem344337 247 374 AO: 2 - 3 - Zwar tragen die insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen den Schuldspruch. Jedoch h344lt die Bestimmung des Umfangs der bei der Einfuhr der verfahrensgegenst344ndlichen Zigaretten in die Europ344ische Gemeinschaft verk374rzten Einfuhrabgaben rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Der Senat schlie337t allerdings angesichts der Ausf374hrungen der Strafkammer zur Strafzu-messung aus, dass das Landgericht bei zutreffender Bestimmung der Einfuhr-abgaben auf geringere Einzelstrafen oder eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt h344tte. 3 a) Das Landgericht hat im Rahmen der Bestimmung der bei der Einfuhr der Zigaretten, die Gegenstand der von dem Angeklagten begangenen Steuer-hehlerei waren, in die Europ344ische Gemeinschaft hinterzogenen Einfuhrum-satzsteuer f344lschlich die Hinterziehung polnischer Einfuhrumsatzsteuer zugrun-de gelegt. Es hat dabei nicht ber374cksichtigt, dass die nach den Feststellungen im Jahr 2007 aus der russischen Exklave Kaliningrad (K366nigsberg) 374ber Litauen und Polen nach Deutschland verbrachten Zigaretten der Marke 204Jin Ling223 be-reits in Litauen unter Verk374rzung der Einfuhrabgaben in das Zollgebiet der Eu-rop344ischen Gemeinschaft eingef374hrt worden waren. Denn Litauen geh366rte e-benso wie Polen bereits seit dem 1. Mai 2004 zur Europ344ischen Union. Somit war die gem344337 247 374 Abs. 2 AO aF ma337gebliche Einfuhrumsatzsteuer nicht nach polnischem, sondern nach litauischem Recht zu bestimmen (vgl. auch Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 7. Aufl. 247 370 Rdn. 27, 28a, sowie J344ger, Die Auswirkungen der Osterweiterung der Europ344ischen Union auf das deutsche Steuerstrafrecht, in: Festschrift f374r Knut Amelung zum 70. Ge-burtstag, 2009, S. 447, 454 ff.). Damit betrug die Einfuhrumsatzsteuer gem344337 Art. 2 Abs. 27 i.V.m. Art. 2 Abs. 7 und Art. 3 Abs. 2 des Mehrwertsteuergeset-zes der Republik Litauen Nr. IX-751 vom 5. M344rz 2002 18 Prozent und somit 4 Prozentpunkte weniger als der vom Landgericht zugrunde gelegte polnische 4 - 4 - Steuersatz von 22 Prozent. Erst mit Wirkung vom 1. Januar 2009 wurde der Einfuhrumsatzsteuersatz auf 19 Prozent erh366ht (304nderungsgesetz Nr. XI-114 vom 23. Dezember 2008). b) Rechtsfehlerhaft ist auch die Bestimmung der Bemessungsgrundlage der Einfuhrumsatzsteuer durch die Strafkammer. Zum einen hat sie in die Be-messungsgrundlage statt der litauischen die polnische Tabaksteuer einberech-net, die im Tatzeitraum h366her war als die der Republik Litauen. Zum anderen h344lt die Bestimmung des Zollwerts der Zigaretten rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 5 Zwar ist das Landgericht im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass zur Steuerbemessungsgrundlage f374r die Einfuhrumsatzsteuer neben den auf-grund der Einfuhr geschuldeten Steuern (mit Ausnahme der zu erhebenden Mehrwertsteuer) der Betrag geh366rt, der durch die geltenden Gemeinschaftsvor-schriften als Zollwert bestimmt ist (vgl. Art. 85, 86 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 374ber das gemeinsame Mehrwertsteuersys-tem; ABl. EU Nr. L 347 S. 1, ber. ABl. EU 2007 Nr. L 335 S. 60 - Mehrwertsteu-ersystemrichtlinie - sowie Art. 93 des Mehrwertsteuergesetzes der Republik Litauen Nr. IX-751 vom 5. M344rz 2002). Das Landgericht hat jedoch den Zollwert nicht rechtsfehlerfrei nach den Vorschriften des Zollkodexes (ZK) festgestellt. Hierzu hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgef374hrt: 6 204Die Ermittlung des Zollwerts nach den Art. 29 ff. ZK ist Rechts-anwendung, die der Tatrichter selbst vorzunehmen hat. Kommt bei geschmuggelter Ware, f374r die es im Rahmen der Europ344i-schen Gemeinschaften keinen legalen Markt gibt, zur Bestim-mung des Zollwerts nur die Schlussmethode nach Art. 31 ZK in Betracht, muss der Tatrichter in den Urteilsgr374nden grunds344tzlich zum Ausdruck bringen, ob und gegebenenfalls auf welcher Grundlage er eine Sch344tzung der Besteuerungsgrundlagen vor-genommen hat. Die Angaben der Finanzverwaltung darf er nur - 5 - 374bernehmen, wenn er diese eigenverantwortlich nachgepr374ft hat und von ihrer Richtigkeit auch unter Zugrundelegung strafrechtli-cher Verfahrensgrunds344tze 374berzeugt ist (st. Rspr., vgl. nur BGH wistra 2004, 348; BGH wistra 2007, 346). Gemessen daran ge-n374gt der Verweis der Strafkammer auf eine Dienstvorschrift des Finanzministeriums (UA S. 89) den Anforderungen nicht. Dies gilt umso mehr, als die Strafkammer den Zollwert bei der Berech-nung der polnischen Einfuhrumsatzsteuer anders veranschlagt als bei der Berechnung der hinterzogenen Z366lle (UA S. 82), was mit einem einheitlichen Au337enzoll f374r das gesamte Gemein-schaftsgebiet nicht zu vereinbaren ist.223 Rechtsfehlerhaft ist insbesondere die W374rdigung der Strafkammer, ein als Zeuge geh366rter erfahrener Zollbeamter habe 204glaubhaft, weil in sich schl374ssig und plausibel, bekundet, der sog. Zollwert sei vorgegeben und folge aus einer Dienstvorschrift des Ministeriums223 (UA S. 89). Hieraus ergibt sich, dass dem Landgericht nicht bewusst war, dass es im Wege der Rechtsanwendung den Zollwert nach den Vorschriften der Art. 29 ff. ZK selbst ermitteln und, wenn er-forderlich, eigenverantwortlich sch344tzen muss. Die blo337e Wiedergabe von Aus-sagen, die Finanzbeamte zur Behandlung steuerlicher Fragen gemacht haben, macht die eigene Rechtsanwendung des Tatgerichts nicht entbehrlich (vgl. BGH wistra 2001, 308, 309; 2003, 266, 269; zur Stellung des Finanzbeamten im Steuerstrafverfahren vgl. auch Harms in Ged344chtnisschrift f374r Ellen Schl374ch-ter, 2002, S. 451 ff.). 7 Den Urteilsgr374nden kann hier zwar noch entnommen werden, dass eine Zollwertbestimmung nach Art. 29 ZK und Art. 30 ZK nicht in Betracht kam. Ins-besondere war der Transaktionswert der Zigaretten, d.h. der Schwarzmarktim-portpreis, nicht bekannt, was einer Anwendung des Art. 29 ZK entgegenstand. Dies erlaubte jedoch nicht die ungepr374fte 334bernahme von 204als vorgegeben223 be-zeichneten Werten der Zollverwaltung. Vielmehr hatte das Tatgericht den Zoll-wert gem344337 Art. 31 Abs. 1 ZK nach der Schlussmethode auf der Grundlage von 8 - 6 - in der Europ344ischen Gemeinschaft verf374gbaren Daten zu bestimmen (vgl. dazu J344ger aaO S. 453). Insoweit k366nnen Preislisten und Preisangebote f374r Lieferun-gen in das Zollgebiet der Gemeinschaft geeignete Bewertungsgrundlagen sein, um den Zollwert nach Ma337gabe des Art. 31 ZK zu ermitteln (vgl. Reiche in Wit-te, Zollkodex 5. Aufl. Art. 31 Rdn. 4). Sind f374r die eingef374hrten Zigaretten solche Bewertungsgrundlagen nicht vorhanden, kann die vorzunehmende Sch344tzung am 374blichen Importpreis f374r Markenzigaretten des unteren Preissegments an-setzen (zum Kleinverkaufspreis bei der Tabaksteuerberechnung vgl. Senat, Beschl. vom 20. November 2008 - 1 StR 546/08 - Rdn. 11). Ankn374pfungspunkte f374r die Sch344tzung k366nnen bei Fehlen besserer Erkenntnisse auch die vom Bun-desministerium der Finanzen festgesetzten 204Anhaltswerte223 sein (vgl. BGH wistra 2004, 348; siehe auch Kr374ger in Dorsch, Zollrecht, Stand 118. Lfg. Januar 2009, Art. 31 ZK Rdn. 6). Auch solche Wertans344tze der Finanzverwaltung, bei denen abgestuft nach der Menge der eingef374hrten Zigaretten feste Zollwerte zugrunde gelegt werden, d374rfen, wenn - wie hier - der tats344chlich f374r die Ziga-retten gezahlte Preis nicht nachgewiesen werden kann, aber nur dann in das Strafverfahren 374bernommen werden, wenn das Tatgericht von ihrer Richtigkeit auch bei Zugrundelegung der strafrechtlichen Verfahrensgrunds344tze unter Be-r374cksichtigung der Umst344nde des Einzelfalls 374berzeugt ist (st. Rspr., vgl. nur BGH wistra 2001, 308, 309 m.w.N.). 9 c) Der Senat kann trotz der aufgezeigten Rechtsfehler - in 334bereinstim-mung mit der Wertung des Generalbundesanwalts - im Hinblick auf die zutref-fende Feststellung des Umfangs der Hinterziehung deutscher Tabaksteuer, der in allen F344llen die weitaus gr366337te Schadensposition bildet, des vom Landgericht vorgenommenen 204Sicherheitsabschlags223 und der von der Strafkammer zugrun-de gelegten Ma337st344be bei der Strafzumessung (UA S. 92) ausschlie337en, dass das Landgericht bei fehlerfreier Bestimmung der Einfuhrabgaben f374r das als - 7 - tateinheitlich begangen ausgeurteilte Delikt der gewerbsm344337igen Steuerhinter-ziehung auf niedrigere Einzelstrafen oder eine geringere Gesamtstrafe erkannt h344tte. RiBGH Hebenstreit und RiBGH Dr. Graf befinden sich in Urlaub und sind deshalb an der Unterschrift verhindert. Nack Wahl Nack J344ger
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