BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 321 /11 vom 7. Oktober 2011 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das AufenthG u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Oktober 2011 beschlo s- sen: Auf die Revision des Ange klagten wird das Urteil des Landg e- richts Berlin vom 30. September 2010, soweit es ihn betrifft, au f- gehoben (§ 349 Abs. 4 StPO) a) soweit er wegen Urkundenfälschung verurteilt wurde (Fall 38 der Urteilsgründe), b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Die wei tergehende Revision wird verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO). Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: 1. Die Str afkammer hat festgestellt: a) Der Angeklagte hat einmal gleichzeitig sieben und einmal einem illegal eingereisten Vietnamesen ein Unterkommen geboten. b) Der Angeklagte hatte die Beschaffung eines gefälschten niederländ i- schen Reisepasses und eines gef älschten niederländischen Führerscheins mit zwei (unter anderem) wegen banden - und gewerbsmäßigen Einschleusens von e- 1 2 3 - 3 - zeichneten Mitangeklagten (in nicht näher gekennzeichneter Weise i- . bestimmt. Der Angeklagte sollte die Mitangeklagten bezahlen (ob dies geschah, bleibt offen). Nachdem er h atte, wurden sie bei einer Kontrolle seines Fahrzeugs sichergestellt. Konkret ist nicht festgestellt, was das Ziel des Transports war. 2. Deshalb wurde der Angeklagte wegen zwei Fällen der Beihilfe zum Verstoß gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (Einzelstr afe je vier Monate) und wegen Urkundenfälschung (Einzelstrafe sechs Monate) zu zehn Monaten G e- samtfreiheitsstrafe verurteilt, die wegen mehrerer Vorstrafen und Bewährung s- bruchs nicht zur Bewährung ausgesetzt wurden. 3. Seine auf die unausgeführte Sachrüg e gestützte Revision hat zum Teil Erfolg. a) Schuldsprüche wegen Beihilfe zum Verstoß gegen das AufenthG Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten sind nicht ersichtlich. Es b e- schwert ihn nicht, dass er wegen des gleichzeitig sieben illegal eingereiste n Vietnamesen gewährten Unterkommens nicht wegen Beihilfe in sieben tatei n- heitlichen Fällen verurteilt wurde. Die Annahme der Strafkammer, dass (außer s- iderspricht nicht der Feststellung, der Ang e- u- sens von Ausländern (§ 96 AufenthG) verurteilt wurde. 4 5 6 7 - 4 - b) Schuldspruch wegen Urkundenfälschung Es ist nicht ersichtlich, dass der Ange klagte unechte Urkunden herg e- stellt, echte Urkunden verfälscht hätte oder hieran beteiligt gewesen wäre. Auch hat er die Falsifikate nicht gebraucht, sondern er wollte dies dem N . ermöglichen. Da dieser sie aber auch noch nic ht g e- braucht hat, sie noch nicht einmal im Besitz hatte, liegt auch keine strafbare , vgl. zusammenfa s- send Lackner/Kühl , StGB, 27. Aufl. , § 27 Rn . 8, 9 mwN). 4. Der Generalbundesanwalt hat im Hin blick auf eine Verfahrensb e- schränkung durch die Staatsanwaltschaft beantragt, hinsichtlich der als Urku n- denfälschung abgeurteilten Tat gemäß § 154a Abs. 3 StPO den Vorwurf der Verschaffung falscher amtlicher Ausweise (§ 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB) wieder einzub eziehen und den Schuldspruch demgemäß (entsprechend § 354 Abs. 1 StPO) abzuändern. Der Senat kann dem nicht folgen. a) Die Verfahrensbeschränkung durch die Staatsanwaltschaft geht d a- ge sind, ist auch nicht in der Anklage ausgefüh rt (vgl. demgegenüber Nr. 101a Abs. 3 RiStBV), die zwölf Angeschuldigten bei wechselnder Beteiligung 44 Taten (Fä l- le) zur Last legt. R egelmäßig sind aber ausgeschiedene Tatteile oder Strafb e- stimmungen konk die Feststellung, das Verfahren werde gemäß § 154 StPO und/oder § 154a StPO im Sinne der Anklage b e- schränkt, entspricht als zu ungenau nicht dem Gesetz (f ehlende Rechtssiche r- heit) und ist daher unwirksam (BGH, Beschluss vom 16. Juli 1980 - 3 StR 232/80, NStZ 1981, 23; tendenziell ebenso BGH, Urteil vom 4. April 2002 - 3 StR 405/01, NStZ 2002, 489; Beulke in Löwe/Rosenberg , StPO , 26. Aufl., 8 9 10 11 - 5 - § 154a Rn. 8, 20 ; Beukelmann in Graf , StPO , § 154a Rn. 7; Plöd in KMR , StPO , § 154a Rn. 13; Schoreit in KK , StPO , 6. Aufl. , § 154a Rn. 12; Weßlau in SK - StPO , § 154a Rn. 21). Ein Fall, in dem wegen Eindeutigkeit des ausg e- schiedenen Ver fahrensstoffes der Hinweis auf die Ank lage doch ausreichte (vgl. Beulke , aaO , Rn. 8; Weßlau , aaO), liegt schon wegen der zahlreichen im Einzelnen vielfach unterschiedlichen Taten und der hieran unterschiedlich b e- te i ligten Angeklagten nicht vor. Daher ist auch § 154a Abs. 3 StPO hier nicht anwe ndbar. b) Sich oder einem anderen verschaffen i . S . d . § 276 StGB bedeutet , dass der Täter das Tatobjekt in seinen Gewahrsam bringt, Zugriff hierauf hat und darüber nach Belieben verfügen kann, oder es in den Gewahrsam eines anderen bringt und ihm dadu rch diese Möglichkeiten vermitt elt (vgl. Zieschang in LK - StGB , 12. Aufl. , § 276 Rn. 11; Puppe in NK - StGB , 3. Aufl. , § 276 Rn . 3, § 149 Rn . 11). Dass dies hier (schon) vorgelegen hätte, ergeben die Festste l- lungen (vgl. oben 1.) nicht eindeutig. Wäre der Ang e- t- , aaO , § 149 Rn. 11). Im Ergebnis sprechen also die Feststellungen dafür, dass § 276 StGB vorliegt, di e Alternat i- ve ist aber ohne dem Tatrichter vorbehaltene zusätzliche Feststellungen und/ oder Würdigungen unklar. Daher sieht der Senat von einer Schuldspruchänd e- rung ab ( vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2010 - 1 StR 59/10, StV 2010, 685 mwN). 5. Die Veru rteilung wegen Urkundenfälschung war daher aufzuheben, zugleich entfällt die Gesamtstrafe. Sämtliche Feststellungen bleiben jedoch b e- stehen, da sie rechtsfehlerfrei getroffen und von dem aufgezeigten Mangel nicht berührt sind. Ergänzende Feststellungen, di e zu den bisherigen Festste l- 12 13 - 6 - lungen nicht in Widerspruch stehen, sind jedoch möglich. Auch die (trotz unte r- schiedlichen Schuldumfangs undifferenzierten) sehr maßvollen übrigen Einze l- strafen sind rechtsfehlerfrei und kön nen bestehen bleiben. 6. Der Genera lbundesanwalt hat zutreffend ausgeführt, dass noch eine mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung (§ 55 StGB) mit den Strafen aus dem Urteil des Landgerichts Leipzig vom 12. Mai 2010 zu prüfen sein wird. 7. Dem Antrag, die Sache gemäß § 354 Abs. 3 StP O an das Amtsgericht (Strafrichter) zurückzuverweisen, folgt der Senat nicht. Außer im (seltenen) Fall einer Urteilsaufhebung wegen willkürlicher Anklage zum Land gericht (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1997 - 1 StR 701/96, BGHSt 43, 53, 55 f . mwN), ist auc h unter den Vorausset zungen des § 354 Abs. 3 StPO eine Zurückverweisung an ein Gericht niedererer Ordnung nicht zwingend, sondern steht im pflichtgem ä- ßen Ermessen des Revisionsgerichts (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 1980 - 3 StR 32/80, BGHSt 29, 34 1, 350; BGH, Beschluss vom 25. November 1986 - 1 StR 613/86, BGH NJW 1987, 1092 f . ; BGH, Beschluss vom 9 . Oktober 2008 - 1 StR 359/08, BGH StraFo 2009, 33 f . ; Hanack in Löwe/Rosenberg , StPO , 25. Aufl. , § 354 Rn . 64; Kuckein in KK StPO , 6. Aufl. , § 354 Rn . 39; Meyer - Goßner , StPO , 54. Aufl. , § 354 Rn. 42 jew. mwN; a.A. Dehne - Niemann , StraFo 2009, 34 ff . ). In diesem Zusammenhang maßgebend 14 15 - 7 - können etwa Gesichtspunkte der Verfa hrensökono mie und/oder - beschleuni - gung sein (Momsen in KMR , § 354 Rn. 48; dort auch weitere mögliche Erme s- senskriterien). Gründe des Einzelfalls, wonach ein neuer Instanzenzug mit e i- ner Berufungsinstanz und dem Oberlandesgericht (Kammergericht) als Revis i- onsinstanz hier sachgerecht erschiene, sind nicht erkennbar. Nack Wahl Graf Jäger Sander
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