ECLI:DE:BGH:2015:011215U1STR321.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 321 /15 vom 1. Dezember 2015 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Dezember 2015 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger , Prof. Dr. Mosbacher, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer und der Richter am Bunde sgerichtshof Dr. Bär, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger des Angeklagten , Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle , für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg - Fürth vom 13. Februar 2015 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben , soweit hinsichtlich des Angeklagten D . von der Anordnung des Verfal ls von Wertersat z abgesehen worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der R e- vision , an eine andere Strafkammer des Landgerichts z u- rückverwiesen . Von Rechts wegen Gründe: Das Landger icht hat den Angeklagten D . wegen 14 Fällen der une r- laubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge , jeweils in Ta t- einheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unter Einbeziehung einer Geldstrafe a us einem Strafbefehl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat davon abgesehen, gegen ihn den Verfall von Wertersatz anzuordnen. Lediglich hiergegen richtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Ver le t- zung materiellen und formellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwal t- schaft. Das wirksam beschränkte Rechtsmittel hat bereits mit der Sachrüge E r- folg ; auf die erhobene Verfahrensbeanstandung kommt es daher nicht mehr an. 1 - 4 - I. 1. Nach den Urteilsfes tstellungen verbrachte der zum Urteilszeit punkt 44 Jahre alte Angeklagte D. zusammen mit dem Mitangeklagten M. im Zeitraum zwischen Dezember 2012 und 29. Mai 2013 in sechs Fällen jeweils 500 Gramm Methamphetamin (Crystal) , insgesamt also dr ei Kilogramm Crystal, mit einem Methamp h etaminbase - Gehalt von mindestens 59,2 % von Cheb in der Tschechischen Republik nach Nürnberg. Das Methamphetamin verkauften die Angeklagten D . und M . , wie von ihnen von Anfang an beabsic h- tigt, von d ort aus mit Ausnahme eines Eigenkonsumanteils von jeweils minde s- tens 40 Gramm zu Grammpreisen von mindestens 50 Euro gewinnbringend weiter. Die Gewinne aus den Verkäufen nutzten die Angeklagten D . und M . zur Finanzierung der nachfolgenden B eschaffungsfahrten sowie zur Deckung ihres Lebensunterhalts. Nach einem Streit mit dem Mitangeklagten M . unternahm der A n- geklag te D . , nun gemeinsam mit dem Mitangeklagten G . , im Zeitraum von Juni 2013 bis zum 9. Januar 2014 weite re acht Beschaffungsfahrten. Hie r- bei verbrachten d ie Angeklagten D. und G. jeweils weitere 500 Gramm Crystal , insgesamt also vier Kilogramm Crystal, mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 59,2 % von Cheb nach Nürnberg , um sie dort gewinnbrin gend we i- terzuverkaufen. Wie von vornherein beabsichtigt verkauften sie das Methamphetamin in den acht Fällen mit Ausnahme eines Anteils von jeweils mindestens 40 Gramm für den Eigenkonsum zu Grammpreisen von mindestens 50 Euro weiter. Zu den wirtschaf tlichen Verhältnissen des Angeklagten D . hat das Landgericht festgestellt, dass ihm mehrere Firmen gehörten, von denen er e i- 2 3 4 - 5 - nen Teil verkauft hatte (UA S. 9 ff.). Eine ihm gehörende Wohnung in Mimberg vermietete er im Jahr 2012 (UA S. 11). 2. Das L andg ericht hat den Angeklagten D. wegen seiner Rolle als Mitorganisator und Überwacher der Beschaffungsfahrten und Veräußerungsg e- schäfte als Mittäter sämtlicher Taten eingestuft und ihn daher wegen 14 Fällen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitt eln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreibe n in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) ver urteilt. Es hat gegen ihn für jede der Taten eine Einzelstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verh ängt und hieraus unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einem Strafbefehl eine G e- samtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren und sechs Monaten gebildet. 3 . Das Landgericht hat den Verfall von Wertersatz (§ § 73, 73a StGB ) nicht angeordnet und dies mit dem Vorl iegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 S atz 1 StGB begründet. Es hat dabei ausdrücklich darauf hi n- sei. Im Einzelnen hat das Landgericht angeführt, dass der Angeklagte D . selbst bei einer Haftentlassung zum Zwei - Drittel - Zeitpunkt deutlich über 50 Jahre alt sein werde und nochmals von vorne anfangen müsse, zumal seine Festnahme letztlich zum wirtschaftlichen Niedergang seiner Unternehmen be i- getragen habe. Eine weite re Schuldenlast in sechsstelliger Höhe durch Anor d- nung eines Verfalls von Wertersatz in Höhe von mindestens 322.000 Euro (14 x 460 Gramm x 50 Euro pro Gramm) würde seine Resozialisierung massiv g e- fährden (UA S. 78 f.). 5 6 - 6 - II. Die wirksam auf die unterblieb ene Verfallsanordnung beschränkte Rev i- sion der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg ; die Erwägungen des Landgerichts vermögen die Ablehnung der Anordnung des Wertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen. 1. Die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Sa tz 1 StGB sind bereits de s- halb nicht rechtsfehlerfrei dargetan, weil das Landgericht den systematischen Zusammenhang zwischen den verschiedenen Alternativen des § 73c Abs. 1 StGB missachtet und hieraus folgend das Vorliegen einer unbilligen Härte unz u- reich end begründet hat. a) Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der inhaltl i- chen revisionsg erichtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Mit der Revision l- a- hung dieses Merkmals auf Umstände gestützt wir d, die bei seiner Prüfung nicht zum Tragen kommen können (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2009 3 St R 579/08, BGHR StGB § 73c Härte 14). b ) So liegt der Fall hier. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass eine r Verfal lsanordnung in sechsstelliger Höhe für den Angeklagten deswegen eine unbillige Härte darstelle, weil sie nach dem wirtschaftlichen Niedergang seiner Unternehmen in der Folge seiner Festna h- me seine Resozialisierung massiv gefährden würde. Ersichtlich ist si e dabei 7 8 9 10 - 7 - davon ausgegangen, dass der Wert des vom Angeklagten D . aus den Stra f- taten Erlangten nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden ist. Diese Begründung wird dem systematischen Verhältnis nicht gerecht, in welchem die Regelungen des § 73c Abs. 1 Satz 1 und § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB zueinander stehen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, we l- che nach Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtg e- mäßem Ermessen ermöglichen , nicht zugleich einen Ausschlussgrund nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 13. F ebruar 2014 1 StR 336/13, BGHR Härte 16; Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08, BGHR StGB § 73c Härte 14; Urteil vom 12. Juli 2000 2 StR 43/00, NStZ 2000, 589, 590). Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es daher zusätzlicher Umstände, welche die hohen Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals b e- legen. Eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08, BGHR StGB § 73c Härte 14 mwN ) nur dann in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnah me angestrebten Zweck stehen. Es müssen besondere Umstände vo r- liegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroff e- nen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet we r- den kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der 11 12 - 8 - Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögen s- los geworden ist. Nach diesen Maßstäben ausreichend e gravierende Umstände lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allein die Erwägung , der A n- geklagte werde bei Haftentlassung deutlich über 50 Jahre alt sein und müsse angesichts des wirtschaftlichen Niedergangs seiner Unternehmen nochmals von vorne anfangen (UA S. 78) , g enügt auch unter Berücksichtigung des Res o- zialisierungsgedankens für die Annahme einer unbilligen Härte nicht. 2. Auch auf § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kann das Absehen von der Anordnung des Wertersatzverfalls nicht gestützt werden. Die Ausübung d es dem Tatrichter durch diese Vorschrift eingeräumten Ermessens erfordert nicht nur die Feststellung des aus der Straftat Erlangten, sondern auch die Ermittlung des Wertes des noch vorhandenen Vermögens, um diese Werte einander g e- genüber stellen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2004 4 StR 586/03, NStZ 2005, 454) . Hieran fehlt es. Den Urteilsgründen lässt sich nicht in der erforderlichen Klarheit entne h- men, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus den Straftaten Erlang ten in dem Vermögen nicht mehr vorhanden war. I nsgesamt fehlt es an konkreten Feststellungen zum Stand des Vermögens zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils. N ach den Urteilsfeststellungen zu den persönlichen Verhältnissen besaß der Angeklagte jedenfall s bis zu seiner Festnahme mehr e- re Firmen (UA S. 9 ff.) und hatte zudem noch im Jahr 2012 eine Wohnung in Mimberg vermietet (UA S. 11) . Allein die Erwägung des Landgerichts, n die Resozialisierung des Angeklagten massiv gefährden, ma chen die erforderlichen Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten nicht entbehrlich. 13 14 - 9 - 3. Die Sache bedarf daher neuer tatrichterlicher Verhandlung und En t- scheidung über die Frage des Wertersatzverfalls gemäß §§ 73, 73a StGB. Der Sena t hebt die zugehörigen Urteilsfeststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht hierzu neue, widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen. A b- schließend weist der Senat auf die Möglichkeit hin, dass nach § 73c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls a uf einen Teil des Erlangten beschränkt we r- den kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08, BGHR StGB § 73c Härte 1 4 ; Beschluss vom 29. Oktober 2002 3 StR 364/02, NStZ - RR 2003, 75) . Graf Jäger Mosbacher Fischer Bär 15
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