ECLI:DE:BGH:2017:260417B1STR32.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 32/17 vom 26. April 2017 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen schweren Raubes - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 26. A pril 2017 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Kempten (Allgäu) vom 21. September 2016 werden als unbegründet verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des schweren Raubes schuldig gesprochen. Gegen den Angeklagten S . hat es dafür eine Fre i- heitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten sowie gegen den Angeklagten I . unter Einbeziehung e iner Strafe aus vorausgegangener Verurteilung eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verhängt. Dagegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Rechtsmitteln, die j e- weils auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützt sind. Der Angeklagt e S . beanstandet zudem das Verfahren. 1. Die Rechtsmittel bleiben aus den Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts erfolglos. 1 2 3 - 3 - 2. Näherer ergänzender Erörterung bedarf lediglich eine durch den A n- geklagten S . erhobene Rüge der Verl etzung von Art. 6 Abs. 1, Abs. 3 lit. d) EMRK. Dieser Rüge liegt Folgendes zugrunde: a) Das Landgericht hat seine Überzeugung von der täterschaftlichen B e- teiligung des Angeklagten S . an dem ihm zur Last gelegten Überfall auf die Filiale einer Superm arktkette neben anderen Umständen auch darauf gestützt, dass der Angeklagte seine Tatbeteiligung als einer von zwei Täter n gegenüber dem Zeugen E. zugegeben hatte. Ihm hatte der Angeklagte weiter o f- fenbart, die beiden Täter hätten bei der Tat S trumpfmasken getragen und seien mit Waffen ausgerüstet gewesen, wobei es sich um eine echte und eine unec h- te Schusswaffe gehandelt habe. Zudem war dem Zeugen E . durch den Ange klagten S. berichtet worden, bei der Tatbegehung habe er (S . ) z ur Täuschung mit einem russischen Akzent gesprochen. Der Zeuge E . konnte durch das Tatgericht nicht selbst gehört werden, weil er sich an einem unbekannten Ort aufhält, vermutlich in Brasilien. E . war aber im Ermittlungsverfahren u.a . durch d en (jetzigen) Zeugen PHM K. vernommen worden. An dieser Vernehmung haben weder der Angeklagte noch ein Verteidiger für diesen teilgenommen, ein solcher war zum fraglichen Zeitpunkt noch nicht bestellt gewesen. Vor dem Landgericht hat der Zeuge PHM K . über den Inhalt der Angaben von E . in dieser Vernehmung berichtet. Der Angeklagte beanstandet die Verwertung der u r- sprüng lich von dem Zeugen E. stammenden Informationen als Verstoß gegen den Grundsatz des faire a- tionsrechts gemäß Art. 6 Abs. 1, Abs. 4 5 6 - 4 - b) Die Rüge dringt nicht durch. aa) Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob eine Verletzung des völke r- rechtlich gewährleisteten Konfrontationsrechts im innerstaatlichen Recht ledi g- lich auf der Ebene der Beweiswürdigung zu besonders strengen Beweis - und Begründungsanforderungen führt (vgl. BVerfG [2. Kammer des Zweiten S e- nats], Beschluss vom 8. Oktober 2010 2 BvR 547/08, NJW 2010, 925, 926; BGH, Urteil v om 25. Juli 2000 1 StR 169/00, BGHSt 46, 93, 103 ff.; B e- schluss vom 29. November 2006 1 StR 493/06, BGHSt 51, 150, 157 Rn. 25) oder obwohl verfassungsrechtlich nicht geboten (BVerfG aaO NJW 2010, 925, 926) die Unverwertbarkeit auf einen nicht konfr ontativ befragten Zeugen zurückgehender Informationen (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2014 1 StR 638/13, NStZ - RR 2014, 246, 248; nicht einde utig BGH, Beschluss vom 17. März 2010 2 StR 397/09 , BGHSt 55, 70, 78 f. Rn. 28 - 30) bewirkt. Führte die Verletzun g von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) EMRK grundsätzlich zur prozessu a- len Unverwertbarkeit derjenigen Informationen, die ursprünglich von einer Pe r- son stammen, die durch den Angeklagten oder seine Verteidigung nicht hat konfrontativ befragt werden können, kann di e Rüge möglicherweise nur dann zulässig erhoben werden, wenn die Unverwertbarkeit in der Tatsacheninstanz geltend gemacht und dort rechtzeitig (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 225 f.) der Verwertung widersprochen wor den ist. Für die Notwendigkeit eines solchen Widerspruchs könnte auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den meist sog. u n- selbständigen Beweisverwertungsverboten sprechen, dass das Konfrontation s- recht individualschützenden Charakter zugunsten des Angeklagten hat (vgl. Weigend, Festschrift für Wolter, 2013, S. 1145, 1150 f.; Esser JR 2005, 247, r- wertbarkeit der unter Verstoß gegen dieses Recht gewonnenen Informati onen 7 8 - 5 - disponieren kann (siehe Esser aaO S. 251 mwN sowie Mahler, Das Recht des Beschuldigten auf konfrontative Befragung der Belastungszeugen, 2011, S. 55 f. jeweils bzgl. des Verzichts auf das Recht). Dies kann jedoch offenble i- ben. Denn im Ergebnis hat di e Nichtgewährung des Rechts auf konfrontative Befragung eines Belastungszeugen gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) EMRK vo r- liegend nicht dazu geführt, dass sich das Verfahren insgesamt als nicht mehr fair erweist (vgl. zum Maßstab EGMR, Urteil vom 15. Dezember 2015 100 mwN). bb) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) prüft nach seiner vom Senat zu berücksichtigenden (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 2 BvR 2333/08 u.a., BVerfGE 128, 326, 368 f. mwN) ständigen Rechtspr e- chung eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 Buchst. d) EMRK wovon die Revision insoweit zu Recht ausgeht auf drei Stufen: Maßgeblich ist, ob (1.) ein triftiger Grund für das Nichterscheinen des Zeugen (in der Hauptv erhandlung) und damit für die Zulassung seiner Aussage als Beweismittel besteht, (2.) die Aussage des abwesenden Zeugen die einzige e- sen ist und ob es (3.) Faktoren gab, die ausreic hten, um die Schwierigkeiten der Verteidigung infolge der Zulassung ein e s solchen Beweismittels auszugle i- chen und um die Fairness des Verfahrens insgesamt zu sichern (EGMR aaO Rn. 107 mwN). Wie der Gerichtshof klargestellt hat, lässt allein das Fehlen e ines triftigen Grundes für die Abwesenheit eines Zeugen an sich nicht auf ein unfaires Ve r- des Verfahr ens sein (EGMR aaO Rn. 113 aE). Beruht die Abwesenheit eines 9 10 11 - 6 - Zeugen auf dessen Unerreichbarkeit, muss das zuständige nationale Tatgericht alle zumutbaren Anstrengungen unternommen haben, um das Erscheinen des betroffenen Zeugen sicherzustellen (EGMR aaO Rn . 120 mwN). Hinsichtlich der Bedeutung der Aussage des nicht konfrontativ befragten Zeugen für die Überzeugungsbildung des Tatgerichts hat der Gerichtshof verdeutlicht, dass vorl dass das Beweismittel nach Bedeutung und Gewicht für die Entscheidung au s- schlaggebend sein kann (EGMR aaO Rn. 123). Dabei gilt nach der Auffassung des Gerichtshofs: je größer die Bewe iskraft der stützenden Beweismittel ist, umso weniger wahrscheinlich ist, dass die Aussage des abwesenden Zeugen entscheidend ist (EGMR aaO). Bei der Frage, ob genügende ausgleichende Faktoren zur Kompensation der Schwierigkeiten der Verteidigung vorliegen , berücksichtigt der EGMR u.a. als bedeutende Garantie den Umstand, dass die Aussage des nicht konfrontativ befragten Zeugen vom Tatgericht vorsichtig g e- prüft worden ist. Eine weitere bedeutende Garantie stellt auch die Beibringung von Beweismitteln in der tatrichterlichen Hauptverhandlung dar, die die nicht konfrontierte Aussage erhärten (EGMR aaO Rn. 12 8 mwN). cc) Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich das Verfahren trotz der Verwertung insbesondere der durch Vernehmung von PHM K . in die Hauptverhandlung eingeführ ten Angaben des Zeugen E. , die dieser ausschließlich gegenüber polizeilichen Vernehmungsbeamten gemacht hat, als fair. (1) Das Landgericht hat alle zumutbaren Anstrengungen unte rnommen, um den Zeugen E. in der Hauptverhandlung selbst vernehmen zu kö n- nen und so dem Angeklagten S . und seiner Verteidigung die Möglichkeit 12 13 - 7 - konfrontativer Befragung zu eröffnen. Bei Haftentlassung des Zeugen E . war als Entlassungsanschrift die Heilsarmee in M . genannt worden. Auf Nachfrage dort wurde mitgeteilt, der Zeuge sei schon vor längerer Zeit nach Brasilien zurückgekehrt, eine dortige Anschrift sei nicht bekannt. Auch eine durch das Landgericht veranlasste Nachfrage bei einer Frau G . , die der Zeuge E . im Rahmen seiner früheren polizeilichen Vernehmung als Kontaktadresse angegeben hatte, führte zu dem Ergebnis, dass E . vor rund einem Jah r zuletzt Kontakt mit Frau G. gehabt habe und dieser sich mittlerweile in Br asilien aufhalte. Der Zeuge E . hatte aber in seiner p o- lizeilichen Vernehmung selbst verlautbaren lassen, für den Fall, dass er sich bis zu einer möglichen Verhandlung gegen den Angeklagten auf freie m Fuß befi n- de, hinterlas se er die Adresse vo n Frau G. , über die er postalisch zu erre i- chen sei und die ihm dann eine Ladung zukommen lassen würde. Gerade das hat sich als unrichtig erwiesen. Damit stand dem Landgericht keine ladungsf ä- hige Anschrift des Zeugen zur Verfügung. Eine Adressrecherche y- e- sichts der von zwei Quellen genannten Rückkehr des Zeugen E . nach Brasilien ohne eine bekannte dortige Adresse nicht veranlasst. Angesichts der mit zumutba ren Maßnahmen nicht zu bewirkenden L a- dung des Zeugen E. zur Hauptverhandlung vor dem Landgericht b e- stand damit ein triftiger Grund für dessen Nichterscheinen und damit auch für die Verwertung derjenigen Angaben des Zeugen, die dieser gegenüber dem früheren Vernehmungsbeamten PHM K . , nach dessen Aussage, g e- macht hatte. (2) Bei der im Ermittlungsverfahren erfolgten Aussage des Zeugen E . über das Offenbaren der Tatbeteiligung seitens des Angeklagten 14 15 - 8 - S. handelt es sich zudem weder um das einzige noch das für die Überze u- gungsbildung des Landgerichts entscheidende Beweismittel. Wie sich aus der Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils ergibt, hat das Tatgericht seine Überzeugung von der festgestellten Tatbeteilig ung auf eine Gesamtschau unterschiedlicher Beweismittel gestützt. So hat der Ang e- klagte S . auch gegenüber dem Zeugen Ke . die Tatbeteiligung eingeräumt und diesem berichtet, den Überfall auf die fragliche Supermarktfiliale mit einem weiteren Täter . seine Tatbeteiligung und Details der Tatausführung (u.a . Verwendung von n osteuropäischer Herkunft vorzuspiegeln) in gleicher Weise auch nach dem Bericht von PHM K. ge genüber E. angegeben. Das Landgericht hat beweiswürdigend ohne Rechtsfehler ausgeschlossen, dass sich die Zeugen Ke . und E . kennen (UA S. 10). Es handelt sich daher um zwei völlig unabhängig voneina n- der entstandene Aussagen über das Einräumen der Tatbeteiligung durch den Ange klagten S. . Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat sich das Landgericht von der Zuverlässigkeit des Zeu gen Ke . und seiner Aussage überzeugt. Weitere Bestätigung der Aussage beider Zeugen ergibt sich zudem nach der tatrichterlichen Beweiswürdigung aus dem Ergebnis der molekulargenet i- schen Auswertung einer DNA - Spur an einer am Tatort aufgefundenen Kle b e- bandrolle durch eine Sachverständige. In 15 der 16 untersuchten Systeme fand sich eine vollständige Übereinstimmung mit dem D NA - Muster des Angeklagten S. . Eine Übertragung seiner DNA durch die in der überfallenen Filiale tätige Freundin dieses Ange klagten hat das Landgericht auszuschließen vermocht. Gleiches gilt für die Möglichkeit, dass es zu der Anhaftung während eines Pr o- 16 17 - 9 - bearbeitsverhältnisses des Angeklagten in der Filiale gekommen sein könnte. Denn aufgrund weiterer Zeugenbefragungen konnte ei n solches Arbeitsverhäl t- nis ausgeschlossen werden. Die auf den nicht konfrontativ befragten Zeugen E . zurückg e- henden Informationen über die Tatbeteiligung des Angeklagten S . haben daher Bestätigung durch weitere, davon unabhängige Bewei smittel gefunden. Eine den Angeklagten S. entlastende Aussage seiner Freundin, der Zeu gin N. , hat das Tatgericht rechtsfehlerfrei als nicht glaubhaft bewertet. Dabei hat es auch die Motivlage der Zeugin für eine wahrheitswidrige Entla s- tung ang esichts des Umstandes bedacht, dass rund zehn Monate vor der g e- genständlichen Tat in gleicher Weise eine andere Filiale desselben Unterne h- mens überfallen worden und die Zeugin zum Zeitpunkt dieses Überfalls dort beschäftigt war. Die Begehung des hier verfa hrensgegenständlichen Überfalls durch den Zeugen S . hätte die Zeugin angesichts des Vorgenannten selbst in den Verdacht einer wie auch immer gearteten Beteiligung an den Taten g e- bracht. Es handelt sich damit bei der mittelbar in die Hauptverhandlu ng eing e- führten Aussage des Zeugen E . nicht um das einzige oder entsche i- dende Beweismittel. Das gilt entgegen der Auffassung der Revision auch im Hinblick auf die Verurteilung aus dem Qualifikationstatbestand § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB . Das Vorhandensein einer Bewaffnung ergibt sich auch aus der Aussage der durch die Tat geschädigten Zeugin H . . Darauf, dass es sich nach den berichte ten Angaben des Zeugen E. um eine echte und kommt es nicht an, weil das Landgericht - wie angesprochen - lediglich aus § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) 18 19 20 - 10 - StGB verurteilt hat, der auch Scheinwaffen (siehe nur Fischer, StGB, 64. Aufl., § 250 Rn. 10) erfasst. (3) Genügend die Nichtgewährung des Konfront ationsrechts ausgle i- chende Faktoren liegen vor. Das Landgericht hat die Zuverlässigkeit der Ang a- ben des Zeugen E. gegenüber P HM K. sowie ergänzend gege n- über KHK Ma. sorgfältig geprüft. Es hat dabei mögliche Motive des Zeugen, den Ang eklagten S . zu Unrecht zu belasten, in den Blick genommen, aber letztlich nicht als durchgreifend erachtet. Bestätigung für die Richtigkeit von dessen Angaben hat es nicht nur in der Aussage des Zeugen Ke . gefunden, sondern auch darin, dass der Ze uge E. gegenüber dem Verne h- mungsbeamten KHK Ma . angegeben hat, der Angeklagte S . habe ihm (E . ) die geschädigte Zeugin H . gezeigt und E . dann eine Beschreibung dieser Zeugin abgegeben habe, die auf dies e tatsächlich zutrifft. Darüber hinaus bestand für den Angeklagten die Möglichkeit, sich zu den we i- teren erhobenen Beweisen zu verhalten (vgl. § 257 StPO) und die übrigen Zeugen, vor al lem den Zeugen Ke. , konfrontativ zu befragen (zu diesem A s- pekt EGM R aaO Rn. 143). (4) Unter Berücksichtigung des Vorstehenden erweist sich das Verfahren trotz der nicht eröffneten Möglichkeit, den Zeugen E . konfrontativ zu befragen, als insgesamt fair. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die zuständ i- ge Sta atsanwaltschaft gehalten war, im Ermittlungsverfahren durch einen frü h- zeitigen Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers (§ 141 Abs. 3 Satz 1 und 2 StPO) und die Veranlassung einer mit Anwesenheitsrechten (§ 168c Abs. 2 und 5 StPO) verbundenen richte rlichen Zeugenvernehmung die Wah r- nehmung des Rechts aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) EMRK zu gewährleisten (vgl. EGMR aaO Rn. 154 f.; BGH, Urteil vom 25. Juli 2000 1 StR 169/00, BGHSt 21 22 - 11 - 46, 93, 97 ff.; Esser JR 2005, 247, 251 f.). Da der Zeuge E . i n seiner polizeilichen Vernehmung erklärt hatte, als Zeuge in dem Strafverfahren gegen den Ange klagten S. zur Verfügung zu stehen, und er sogar seine Erreic h- bar keit über Frau G. angegeben hatte, bestehen Zweifel an einem für die Staatsanwaltsch aft erkennbaren Anlass einer solchen Vorsorge. Selbst wenn aber eine solche Obliegenheit anzunehmen wäre, stellte dies die Gesamtfai r- ness nicht in Frage. Aus den bereits dargelegten Gründen kam den ursprün g- lich vom Zeu gen E. herrührenden Informa tionen keine entscheidende Bedeutung für die Verurteilung des Angeklagten zu. Das gilt insbesondere a n- gesichts der davon völlig unabhängigen Aussage des Zeugen Ke . . Raum Graf Cirener Radtke Bär
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