ECLI:DE:BGH:2016:081116U1 STR325.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 325 / 16 vom 8. November 2016 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sit zung vom 8. November 201 6 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende r Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum , der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf, die Richter in am Bundesgerichtshof Cirener und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke , D r. Bär , Oberstaatsanwältin beim Bundesgericht shof als Vertreter in de r Bundesanwaltschaft , Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte - in der Verhandlung - , Justizobersekretärin - bei der Verkündung - als Urkundsbea mt in nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 12. Februar 2016 im gesa m- ten Strafausspruch und soweit eine Einziehung angeor d- net wurde, aufgehoben. 2. Im Umfang der Auf hebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat d en Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten veru r- teilt und den bei der Tatbegehung verwendeten Pkw BMW 320d ein gezogen. Die Revision des Angeklagten, welcher die Nichtanwendung des § 64 StGB von seinem Angriff ausgenommen hat, hat mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der in Deutschland nicht vorbestrafte Angeklagte für die anderweitig Verfolgten Z . , K . , 1 2 - 4 - B . und S . , welche sich im Raum D . zusammengeschlossen hatten, um mit erheblichen Mengen Betäubungsmitt eln (Marihuana) Handel zu treiben, bei insgesamt 16 Gelegenheiten Marihuana in Einzelmengen von j e- weils 1 kg bis 4,3 kg zu einem Grammpreis von vier Euro verschafft, indem er von ihnen jeweils zunächst das Geld für den Ankauf der Betäubungsmittel e r- hielt u nd sodann am darauffolgenden Tag mit dem Pkw BMW, amtliches Ken n- zeich en Tschechische Republik , nach Tschechien fuhr und sich dort mit de m anderweitig verfolgten Sa. traf, das erforderliche Rauschgift erhielt und zugleich als Lohn für se ine Handlungen zusätzlich nicht näher bekannte Mengen an Marihuana zum eigenen Gebrauch ausgehändigt bekam. II. Die materiell - rechtliche Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die vom Landg e- richt getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen täterschaftl i- chen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Me n- ge. Der Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist nach ständiger Rechtsprechung weit auszule gen. Er erfasst alle Tätigkeiten, die auf den U m- satz von Betäubungsmitteln gerichtet sind und schließt damit dem Grundsatz nach auch unterstützende Tätigkeiten als tatbestandliche Handlungen ein (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 GSSt 1/05 , BGHSt 50, 2 52 ). Die A b- grenzung zwischen täterschaftlichen Handlungen und Beihilfehandlungen hat nach allgemeinen Regeln zu erfolgen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 8. Januar 2013 - 5 StR 606/12 , NStZ 2013, 549 ; Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06 , BGH St 51, 219 ). Dabei stellt der Bundesgerichtshof in seiner jüngeren Rechtsprechung vor allem darauf ab, welche Bedeutung dem konkr e- 3 4 - 5 - ten Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt zukommt (BGH, Beschluss vom 30. August 2016 - 4 StR 297/16). Ein Kurier ist danach als Gehilfe einzuordnen, wenn sich die Tathandlung auf den Transport von Betäubungsmitteln zwischen selbstständig handelnden Lieferanten und Abnehmern beschränkt und der Beteiligte nicht in der Lage ist, das Geschäft insgesamt maßgeblich mitzugestal ten. Als mittäterschaftliches Handeltreiben kann eine Kuriertätigkeit demgegenüber einzuordnen sein, wenn der Beteiligte über den reinen Transport hinaus erhebliche Tätigkeiten entfaltet ( BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06 , BGHSt 51, 219 ). Sol che Tätigkeiten können beispielsweise bei der Einbindung des Kuriers in den An - oder Verkauf der Betäubungsmittel ( BGH, Beschluss vom 9. November 2011 - 1 StR 508/11), bei einer weiterreichenden Einflussmöglichkeit des Kuriers auf Art und Menge der transp ortierten Betäubungsmittel (BGH, Beschluss vom 30. März 2007 - 2 StR 81/07 , NStZ - RR 2007, 246 ) oder wenn der Kurier die transportierten Drogen am Zielort aufzubewahren, zu portionieren, chemisch umzuwandeln oder zu verpacken hat (Körner/Patzak/Volkmer, BtM G, 8. Aufl., § 29 Rn. 221 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 7. März 2001 - 2 StR 23/01 ), anzunehmen sein. Nach diesen Maßgaben hat der Angeklagte in den vorliegenden Fällen als unmittelbarer Täter gehandelt und dabei in eigener Person alle Merkmale de s Handeltreibens verwirklicht. Der Angeklagte nahm jeweils vor seinen Fah r- ten na ch Tschechien in D. das Geld für die Beschaffung des Marihu a- nas entgegen, fuhr dann nach Tschechien und traf sich dort mit seinem Lief e- ranten, dem anderweitig verf olgten Sa . , brachte anschließend die Betä u- bungsmittel in die Nähe des Grenzübergangs zwischen Tschechien und Deutschland und händigte die bestellte Ware dort an die Käufer aus, welche sie 5 6 - 6 - sodann selb st nach Deutschland einführten. Der Angeklagte erhi elt von den Käufern die Benzin - und Fahrtkosten nach Tschechien erstattet und von dem anderweitig ver folgten Sa. nicht näher bekannte Mengen an Marihuana zum Eigengebrauch als Lohn für seine Tätigkeit. Für den Angeklagten hatten die auf dort lebenden Kinder regelmäßig besuchen konnte und sich entsprechende eigene Aufwendungen ersparte. Auch wenn der Angeklagte am An - und Verkauf der Betäubungsmittel nicht unmittelbar verdi ente, hatte er die Stellung eines Zwischenhändlers, der sowohl den Ankauf wie auch die Weitergabe der Marihuanalieferungen umfa s- send organisierte und jeweils als Erlös die Besuchsfahrten zu seinen Kindern finanziert und Betäubungsmittel zum Eigengebrauch a usgehändigt erhielt. Sein Interesse an dem Betäubungsmittelhandel betraf somit nicht nur die Erlangung des Kurierlohns, sondern auch die Ermöglichung von Besuchsfahrten sowie die für seinen Konsum erforderlichen Mengen an Marihuana (vgl. hierzu BGH, B e- schl uss vom 9. November 2011 - 1 StR 508/11). Seine Tathandlung war damit nicht allein auf den Transport von Betäubungsmitteln zwischen selbstständig handelnden Lieferanten und Abnehmern beschränkt; vielmehr hat der Ang e- klagte aufgrund seiner eigenen Interesse n die Geschäfte insgesamt maßgeblich mitgestaltet ( BGH, Urteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06 , BGHSt 51, 219 ). III. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand; dies führt auch zur Aufhebung der Entscheidung über die Einziehung. 7 8 - 7 - 1. Die Einzieh ung des zur Beschaffung der Betäubungsmittel in Tsch e- chien genutzten P kw ´s des Angeklagten hat das Landgericht auf § 74 Abs. 1 StGB gestützt. Indes ist eine hierauf bezogene Einziehung nur zulässig, wenn der Gegenstand zur Zeit der Entscheidung d em Täter g ehört oder zusteht (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB), also der Angeklagte selbst oder ein Teilnehmer zum Zei t- punkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung Eigentümer des Fahrzeuges war ( BGH, Beschluss vom 28. September 1971 - 1 StR 261/71, BGHSt 24, 222, [226 f.] ; Urteil vom 27. August 1998 - 4 StR 307/98, NStZ - RR 1999, 11). Dazu verhält sich das angefochtene Urteil nur unzulänglich: Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte Schulden aus einem Autokauf in Höhe von 5.000 er den zu diesem Zweck aufgenomm enen Kredit in monatlichen Raten von 117 . Die - nicht näher begründete - Annahme des Landgerichts, sein Fahrzeug , wird durch diese Feststellungen nicht belegt. Vielmehr entspricht es den Gepfloge n- heiten im Kraftfahrzeughandel, dass sich die finanzierende Bank Sicherungs - eigentum übertragen lässt und dies bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpre i- ses in Anspruch nimmt. Solange das Sicherungseigentum fortbesteht, kann der Rückübertragungsan spruch des Täters nach § 74 Abs. 1, 2 Nr. 1 StGB eing e- zo gen werden (vgl. hierzu für den der Sache nach vergleichbaren Fall der A n- wartschaft BGH, Urteil vom 24. August 1972 - 4 StR 308/72, BGHSt 25, 10). 2. Im Übrigen hätte das Landgericht berücksichtige n müssen, dass eine Einziehung gemäß § 74 Abs. 1 StGB den Charakter einer Nebenstrafe hat und damit eine Strafzumessungsentscheidung darstellt ( BGH, Beschluss vom 17. August 2016 - 2 StR 123/16). Wird nämlich dem Täter auf diese Weise eine Sache von nicht unerheblichem Wert entzogen, ist dies deshalb ein besti m- 9 10 - 8 - mender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Str a- fe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter betreffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (BGH, Besch luss vom 12. März 2013 - 2 StR 43/13, StV 2013, 565). Dies hat das Landgericht nicht bedacht. Nachdem der Wert des P kw ´s nicht mitgeteilt wird, könnte der Senat nicht au s- schließen, dass das Landgericht bei Beachtung der oben dargelegten Grund - sätze eine an dere Strafzumessungsentscheidung getroffen hätte. 3. Die dem Strafausspruch zu Grunde liegenden Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt und können bestehen bleiben. Der neue Ta trichter wird ergänzende Feststellungen zum Wert des Kraftfahrzeugs zu tre f- fen haben. Ebenfalls wird es auch das Vorliegen eines minder schweren Falles neu zu prüfen haben. Raum Graf Cirener Radtke Bär 11
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