ECLI:DE:BGH:2016:090816B1STR331 .16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 331/16 vom 9. August 2016 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbu nde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. August 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Landshut vom 23. März 2016 im Strafausspruch aufg e- hoben. 2. Im Umfang de r Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklag ten wegen versuchter unerlaubter Durchfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der An g e- klagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestüt z- ten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge zum Strafausspruch E r- folg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - I. Nach den Feststellungen überna hm der Angeklagte am 16. Oktober 2015 in Südafrika einen mit Heroingemisch präparierten Koffer von seinem A . s- port nach Rom in Italien. Er hatte den Auftrag, den Koffer einem dort a nsäss i- gen Hintermann zu übergeben. Hierfür wurden ihm 2.000 Euro in Aussicht g e- stellt. Der Angeklagte gab den Koffer am Flughafen Johannesburg in Südafrika als Transitgepäck auf und trat den von seinem Auftraggeber vorgebuchten und im Voraus bezahlten Flug über München nach Rom an. Der Angeklagte reiste am Morgen des Folgetags am Flughafen München in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ein und beabsichtigte, noch am selben Tag nach Rom weiterzureisen. In dem von ihm als Transitgepäck au f- gegebenen K offer befanden sich etwas mehr als 2,5 kg Heroingemisch mit e i- nem Wirkstoffgehalt von 52,1 % Diacetylmorphin - Hydrochlorid. Bei der Einreise hatte der Angeklagte keinen Zugriff auf die Betäubungsmittel. II. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist ni cht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge führt zur Aufhebung im Strafausspruch. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Sch uldspruch wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellu n- gen getragen. Demgegenüber hat der Strafausspruch keinen Bestand. Hierzu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: 2 3 4 5 - 4 - wie hier gemäß § 27 A bs. 2 S. 2, § 49 Abs. 1 StGB auch ein g e- setzlich vertypter Milderungsgrund gegeben, muss bei der Stra f- rahmenwahl im Rahmen einer Gesamtwürdigung nicht nur g e- prüft werden, ob die allgemeinen Milderungsgründe die Anna h- me eines minder schweren Falles tragen . Dies ist vielmehr nur der erste Schritt. Vermögen die allgemeinen Milderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falles zu tragen, stehen die den gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirkliche n- den Umstände für eine (weitere) Strafrahmenmilder ung nach § 49 StGB zur Verfügung. Ist nach einer Abwägung aller allg e- meinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falls abzulehnen, sind in die weitere Prüfung die den gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrund verwirklichenden U m- ständ e einzubeziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstra f- rahmen zug runde legen (std. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2015 1 StR 629/14, NStZ 2015, 696). Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Indem das Landgericht für die Verneinung eines minder schweren Falls l e- diglich allgemeine Strafzumessungsgrü nde gewürdigt hat, hat es die Prüfung versäumt, ob nicht wegen Vorliegens des vertypten Milderungsgrundes nach § 27 Abs. 2 S. 2 StGB ein minder schwerer Fall des § 29a Abs. 2 BtMG vorliegt, der einen dem Angeklagten günstigeren Strafrahmen eröffnet. Da ins besondere vor dem Hintergrund der zu Recht mit deutl i- chem Gewicht zugunsten des Angeklagten berücksichtigten, die Identifizierung des Hintermanns in Südafrika gestattenden A n- gaben in der Hauptverhandlung (UA S. 17) nicht auszuschließen ist, dass die Strafk ammer bei Beachtung der gebotenen Pr ü- fungsreihenfolge zu einer anderen Strafrahmenwahl gekommen wäre, deren Obergrenze mit der ausgeurteilten Strafe überschri t- ten ist, muss der Strafausspruch aufgehoben werden. Die bish e- rigen Feststellungen können bestehen bleiben, nachdem es sich - 5 - lediglich um Wertungsfehler handelt. Die neu entscheidende Strafkammer ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch st e- Dem schließt sich der Senat an. Graf Jäger Cirener Mosbacher Fischer 6
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