BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 336/11 vom 19. Oktober 2011 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 1 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 18. Oktober 2011 , in der Sitzung a m 19. Okt ober 2011 , an denen teilgeno m- men haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Nack , der Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß , die Richterin am Bundesgerichtshof Elf und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf , Prof. Dr. Jäger , Richterin am Landger icht - in der Verhandlung - , Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof - bei der Verkündung - als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt , Recht sanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger , Justiz angestellte - in der Verhandlung - , Justizangestellte - bei der Verkündung - als Urkundsbeamt in nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mü nchen II vom 11. Februar 2011 a) im Strafausspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Ja h- ren und sechs Monaten verurteilt wird, und b) im Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO mit den zugeh ö- rigen Feststellunge n aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwo r- fen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts München II zu rückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten w e gen Betruges in elf Fällen j e- weils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Erbringen von Finanzdiens t- leistungen (§ 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Diese beträgt nach der Urteil s- 1 - 4 - formel in der Sitzungsniederschrift drei Jahre und neun Monate, nach Tenor und Entscheidungsgründen der Urteilsurkunde drei Jahre und sechs Monate. Mit Beschluss vom 9. J uni 2011 hat das Landgericht Tenor und Urteilsgründe dahingehend berichtigt, dass die ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe auf drei Jahre und neun Monate laute; es handle sich um ein offensichtliches Schreibversehen. Das Landgericht hat ferner festgestel lt, dass in Höhe eines Betrag e s von üche von Verletzten i.S.d. § 73 Abs.1 Satz 2 StGB entgegenstehen. Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten h at im tenorierten Umfang Erfolg, im Übr i- gen ist sie unbegründet. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts vermittelte der Angeklagte für den in den Vereinigten Staaten ansässigen E . Finanzprodukte, bei denen Anleger auf der Grundlage eines Darlehensvertrages und einer von E . in Form eines Schuldscheins abgegebenen Rückzahlungsgarantie Geldb e- träge unmittelbar auf Konten des E . überwiesen in der täuschungsbedingt irrigen Annahme, das Geld werde gewinnbringend angelegt. T atsächlich erfolgte k eine Geldanlage, sondern E. betrieb ein umfangreiches Schneeballsystem, weils dir ekt auf Konten des E. . an den Ang e- ligend in Kauf nahm, dass E. in dieser Weise verfährt und daher jedem Anleger der Totalverlust seiner A nlage droht, und obwohl ihm bewusst war, dass er keine 2 3 4 - 5 - Erlaubnis für Drittstaateneinlagenvermittlung n ach § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG hatte, vermittelte er selbst an zehn, über Untervermit t- ler an weitere 21 Geschädigte das von E . Vermittler bereicherten sich an dem von ihnen unmittelbar oder über Unterve r- mittler mittelbar eingeworbenen Geldern in Form der ihnen zugeflossenen Prov i- sionen (UA S. 6). Die Strafkammer hat dies als elf tatmehrheitliche Fälle des Betruges g e- wertet (soweit sich der Angeklagte Untervermittler bediente, die er nicht über die von ihm erkannte Möglichkeit eines Totalverlustes für die Anleger informierte, ging die Strafkammer von einer Betrugstat aus), diese jeweils in Tateinh eit mit vorsätzlichem unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen. II. Die Revision hat mit zulässig erhobener Verfahrensrüge wegen des W i- derspruchs zwischen der Urteilsformel und den Urteilsgründen hinsichtlich des Gesamtstrafausspruchs Erfolg. Die in der verkündeten Urteilsformel genannte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten kann nicht bestehen bleiben . Der Berichtigungsbeschluss vom 9. Juni 2011 ist unwirksam, denn das vom Landgericht angeführte Schreibversehen ist nicht of fensichtlich. Enthalten die Urteilsgr ünde - wie hier - für sich genommen rechtlich einwandfreie Strafz u- messungserwägungen kann ein die Strafhöhe betreffender Widerspruch zw i- schen der verkündeten Urteilsformel und Urteilsformel sowie - gründen des schriftlic hen Urteils nicht als offenkundiges, für alle klar zu Tage tretendes Fa s- sungsversehen aufgefasst werden, das einer nachträglichen Berichtigung z u- gänglich wäre (BGH, Beschluss vom 25. Mai 2007 - 1 StR 223/07 mwN). Es liegt 5 6 7 8 - 6 - auch keine Fallgestaltung vor, bei der ohne Weiteres deutlich wird, dass der Tatrichter seine Ausführungen zur Strafzumessung in Wirklichkeit nicht auf die im schriftlichen Urteil, sondern auf die verkündete Urteilsformel bezeichnete Str a fe bezogen hat und dass diese Strafe trotz der ander s lautenden Urteil s- gründe dem Beratungsergebnis entspricht (BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 4 StR 196/11 mwN). Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, nötigt die best e- hende Divergenz zwischen der Urteilsformel in dem allein maßgeblichen Si t- zungsprotokoll (§ 274 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2001 - 2 StR 42/01; BGH, Beschluss vom 4. Februar 1986 - 1 StR 643/85) und den Urteil s- gründen nicht stets zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung. Der Senat kann hier ausschließen, dass das Tatgericht auf eine noch niedrigere Gesam t- freiheitsstrafe als die von drei Jahren und sechs Monaten erkannt hätte, so dass der Senat auf diese niedrigere der beiden Strafen durcherkennt (vgl. BGH, B e- schluss vom 20. Oktober 2009 - 4 StR 340/09 mwN). III . Der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO ist auf die Sachrüge aufzuheben, da er von den Feststellungen nicht getragen wird. Einer Erörterung der insoweit erhobenen Verfahrensrüge bedarf es nicht. 1. Voraussetzung für die Anwendung des § 111i Abs. 2 S tPO ist, dass das Gericht nur deshalb nicht auf Verfall, Verfall von Wertersatz oder erweiterten Verfall erkannt hat, weil Ansprüche eines Verletzten i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert eine Verfallsentsche i- dung a r- mögensvorteil erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen; das 9 10 11 - 7 - hingegen ohne Rücksicht auf Ansprü che Verletzter (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 447/10 mwN; BGH, Urteil vom 8. Juni 1999 - 1 StR 210/99). Die insoweit unklaren Feststellungen des Landgerichts erlauben dem R e- visionsgericht nicht die Überprüfung, ob die dem Angeklagten im Tatzeitraum zugeflossenen Provisionen aus den zur Aburteilung gelangten Straftaten sta m- Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in i r- gendeiner Pha se des Tatablaufs zugeflossen sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 66; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02; BGH, Beschluss vom 28. November 2000 - 5 StR 371/00). Um nüber, wenn die Vermögenswerte dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Tun gewährt werden, etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Okt o- ber 2002 - 1 StR 169/02 mwN). Ausgehend hiervon erweist sich die Fo rmulierung in den Urteilsgründen, , als widersprüchlich. n- . einbezahlt haben, steht der Annahme, dass die dann von E . an den An S. Vermögenswerte sind nicht nur dann aus einer Tat erlangt, wenn sie dem Täter vom Opfer ohne weiteren Zwischenschritt zufließen. Dies ist auch gegeben, wenn der Vermögenswert zunächst - unbeschadet der zivilrechtlichen Besitz - und Eigentumsverhältnisse - nur einem anderen Tatbeteil igten zufließt (vgl. 12 13 14 - 8 - BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02; BGH, Urteil vom 12. August 2003 - 1 StR 127/03). Der Senat neigt zu der Auffassung, dass das Erlangte auch dann aus der Tat stammt, wenn die den einzelnen Tatbeteiligten zugeflossene n Vermögen s- l- 23. April 2 009 - 5 StR 401/08) entnommen werden. Gewichtiges aber nicht einziges Indiz hierfür wäre, wenn E . die Prov i- l- mer nicht und auch die Formulierungen in d en Urteilsgründen, wonach E. die Provisionen aus den von ihnen unmittelbar oder im Rahmen der Hierarchiestufen mittelbar eingewo r- b hinreichend. Sollte E. - was nach den genannten Formulierungen ebenfalls möglich erscheint - die Provisionen hingegen aus verschiedenartig erzielten Gesamtei n- nahmen (weil der Angekla gte war - vgl. UA S. 6 - , für sein betrügerisches Schneeballsystem einsetzte) auskehren, erwiesen sich die an den Angeklagten gezahlten Provisi o- nen sowohl hinsichtlich des vom An geklagten begangenen Betruges als auch hinsichtlich seiner unerlaubten Vermittlung von Finanzdienstleistungen als Za h- 15 16 17 - 9 - 2. Diese Unklarheit nötigt zur Aufhebun g des Ausspruchs nach § 111i Abs. 2 StPO mitsamt den zugrunde liegenden Feststellungen, um darüber neu zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Novembe r 2010 - 4 StR 447/10 mwN). Die Sache ist deshalb insoweit zurückzuverweisen, da der Senat die e r- forder lichen Feststellungen nicht selbst treffen kann. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ergänzend darauf hin, dass eine Anordnung des Verfalls von Wertersatz nach §§ 73, 73a StGB für E r- löse aus nicht zur Aburteilung gelangten (z.B. weil nach § 15 4 StPO von der Ve r- folgung ausgenommene) Straftaten unzulässig ist (BGH, Beschluss vom 7. J a- nuar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422), dementsprechend sich auch der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO hinsichtlich solcher Provisionseinnahmen verbietet. In Betracht käme - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hin weist - hinsichtlich der gewerb smäßig begangenen Betrugstaten - eine Anordnung von erweitertem Verfall gemäß § 73d StPO (vgl. § 263 Abs. 7 Satz 2 StGB). Nach dieser Vorschrift können Gegenstände eines an der rechtswidrigen Tat Beteili g- ten bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfa l- len erklärt werden, wenn das Tatgericht davon überzeugt ist, dass die von der Verfallsanordnung erfassten Gegenstände für rechtswidrige T aten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne dass diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2011 - 3 StR 144/11 mwN; BGH, Beschluss vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371; BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95; weitere Nachweise bei Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73d Rn. 5). An die tatrichterliche Überzeugung dürfen dabei keine überspannten Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 - 1 StR 115/04), jedoch genügt all t- 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 S atz 1 KWG 18 19 20 - 10 - dem KWG nicht auf § 73d StGB verweisen. Der neue Tatrich ter wird ferner Gelegenheit haben, zu berücksichtigen, dass jedenfalls die vom Angeklagten geleisteten Entschädigungszahlungen an r- er Generalbundesanwalt z u- treffend aus: dass insoweit ein krimineller Gewinn, der im Wege der Vermögensa b- schöpfung dem Angeklagten zu entziehen wäre, nicht mehr vorhanden legung der Strafkammer, wonach die bestehenden Schadensersatzansprüche die Entschädigungsleistungen übersteigen, hindert deren Abzugsfähigkeit nicht. Die Vorschriften des Verfalls di e- nen der Korrektur von Vermögensverschiebungen aufgrund von Stra f- t a ten und IV. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils (dazu 1. und 2.) hat keinen weiteren den Angeklagten beschwerenden Recht s- fehler ergeben, auch die weitergehende Verfahre nsrüge (dazu nachfolgend 3.) zeigt einen solchen nicht auf. 1. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen tragen den Schuldspruch. Durch die aufgrund täuschungsbedingten Irrtums erfolgte Überweisung eines Anlag e- b e trages an E. erlitten die Geschädigten einen Schaden in Höhe der vollen Anlagesumme, weil die getätigte Anlage für sie wirtschaftlich völlig wertlos und verloren war; dieser Schaden wird nicht kompensiert durch die ungewisse - per se wertlose - Aussicht, möglicherweise Rückzahlungen aus den vo n E . zum 21 22 23 - 11 - Nachteil anderer begangenen Straftaten erlangten Geldern zu erhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 St R 731/08; BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05). Der Strafzumessung hat die Strafkammer - zutre f- fend - die Differe nz aus der Anlagesumme und den von E. geleisteten Za h- 2. Die Bemessung der Einzelstrafen weist auch darüber hinaus im Erge b- nis keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das V orliegen eines von der Strafkammer der Strafbemessung jeweils zugrunde gelegten besonders schweren Falles des Betruges i.S.d. § 263 Abs. 3 StGB - der Angeklagte hande l- te sowohl gewerbsmäßig als auch in der Absicht, eine große Zahl von Menschen in die Gefah r des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen - wird durch die Feststellungen belegt und ist vorliegend derart offenkundig, dass es näherer Ausführungen dazu, ob die Indizwirkung eines Regelbeispiels durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet word en sein könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 - 1 StR 116/11 mwN), nicht bedurfte. Soweit di e Strafkammer - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat - übersehen hat, dass hinsichtlich einzelner von Untervermit t- lern geworbener Gesc hädigter das Verfahren gemäß § 154a StPO beschränkt und nicht wieder aufgenommen worden war, schließt der Senat angesichts des Verfahrenseinstellung betroffen) aus, dass die Kammer e ine noch mildere als die Einzelfreiheitsstrafe v on zwei Jahren verhängt hätte. 3. Soweit die Revision eine Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO mit dem Vortrag geltend macht, ein Beweisantrag sei nicht verbeschieden worden, ist ihr der Erfolg versagt. Im Hi nblick darauf, dass die Revision nicht mitteilt, dass dem Antrag durch Verlesung einer E - Mail teilweise entsprochen wurde, bestehen 24 25 26 - 12 - schon erhebliche Bedenken, ob diese Rüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt (vgl. dazu auch BGH, Beschlus s vom 1. April 2004 - 1 StR 101/04). Das Urteil kann aber jedenfalls nicht auf dem gerügten Recht s- fehler beruhen. Mit dem Beweisantrag suchte die Verteidigung unter Beweis zu stellen, dass der Angeklagte die von ihm eingeschalteten Untervermittler nich t getäuscht habe. So habe der Angeklagte Untervermittler über Warnungen der Bayerischen Landesbank aufgeklärt un d gegenüber dem Vermittler P. erklärt, dass er - der Angeklagte - n- . 13). Die Verteidigung hat u.a. die Einvernahme zweier Zeugen b e- a n tragt, die nach Warnhinweisen, allerdings von Banken, nicht mehr bereit g e- wesen seien, mit dem Vermittler P. abgeschlossene Verträge zu erfüllen und diesem gegenüber erklärt hätten, s ie wollten die Verträge stornieren, was auch pa ssiert sei. Die Revision macht - der Sache nach zutreffend - geltend, die Stra f- kammer habe weder die benannten Zeugen vernommen, noch den Antrag a b- schlägig durch Beschluss verbeschieden. Der Revision ist da rin zuzustimmen, dass dieser Antrag, wenn ihm die Strafkammer nicht nachgehen will und er sich nicht sonst erledigt hat (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2009 - 5 StR 191/09; BGH, Beschluss vom 7. April 2005 - 5 StR 532/04; BGH, Beschluss vom 3. Juni 1 992 - 5 StR 175/ 92), eines ableh nenden Beschlusses gemäß § 244 Abs. 6 StPO bedurft hätte. Zwar e r- mangelt es dem Antrag an einer Darlegung, inwieweit die benannten Zeugen zu behaupteten Gesprächen zwischen dem Angeklagten und Untervermittlern e t- was sagen kö nnten. Dies ist auch nicht aus dem Antrag (etwa durch Auslegung) zu entnehmen oder sonst offenkundig oder ersichtlich, so dass es überwiege nd an der für einen i.S.d. § 244 Abs. 6 StPO verbescheidungsbedürftigen Bewei s- a n trag erforderlichen Konnexität fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1997 27 28 - 13 - - 3 StR 114/97, BGHSt 43, 329 f. mwN). Der Antrag enthält jedoch darüber hi n- aus eine hinreichend konkrete Behauptung dahingehend, die benannten Zeugen hätten sich in bestimmter Weise gegenüber dem Vermittler P . geäußert und die über diesen geschlossenen Verträgen storniert. Diesbezüglich bedurfte es keiner weiteren Darlegungen zur Konnexität, denn es verstand sich angesichts der Beweisbehauptungen von selbst, dass die benannten Zeuginnen zum Inhalt der betreffen den, von ihnen geführten Gespräche aus eigenem Wissen beku n- den sollten und konnten (vgl. BGH, Beschl uss v om 17. November 2009 - 4 StR 375/09). Der Senat kann vorliegend aber ausschließen, dass das Urteil auf der u n- terlassenen Verbescheidung des Beweisa ntrags beruhen könnte; auch § 244 Abs. 2 StPO drängte die Kammer nicht zu entsprechenden Erhebungen. Ist ein Beweisantrag nicht oder rechtsfehlerhaft verbeschieden, ist es dem Revisionsg e- richt zwar grundsätzlich verwehrt, eine rechtsfehlerfreie Begründung nachzuli e- fern (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2002 - 1 StR 277/02; BGH, Beschluss vom 2. August 2000 - 3 StR 154/00). Im Einzelfall kann indes ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf einer fehlerhaften Antrag s a blehnung beruht, wenn etwa die - rechts fehlerhaft, weil lediglich formelhaft angenommene - Bede u- tung s losigkeit einer behaupteten Tatsache auf der Hand liegt (Fischer in KK - S tPO, 6 . Aufl., § 244 Rn. 234 mwN ). Nichts anderes kann für Fälle einer nicht nur floskelhaft sondern gänzlich fehlenden Ab lehnungsbegründung gelten, j e- denfalls wenn - wie hier - offenkundig ist, dass die konkrete Beweisbehauptung (Äußerungen und Verhalten der Zeugen) für das für den Strafvorwurf (Betrug zum Nachteil der über die Untervermittler eingeworbenen Anleger) einzig rel e- vante Beweisthema (der Angeklagte habe die Untervermittler weder getäuscht noch kollusiv mit ihnen zusammengewirkt) ohne jede tatsächliche Bedeutung ist (vgl. für den ähnlich gelagerte n Fall, dass die Beweisbehauptung mit dem ang e- botenen Beweismittel nicht zu beweisen ist, auch OLG Koblenz, Urteil vom 29 - 14 - 2. Februar 1995 - 1 Ss 349/94, OLGSt , StPO , § 244 Nr. 17). Eine Beeinträcht i- gung des Verteidigungsverhaltens durch einen unterbliebenen Z urückweisung s- beschluss kann der Senat hier ebenfalls ausschließen. Nack Rothfuß Elf Graf Jäger
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