BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 336/13 vom 13. Februar 2014 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Bestechung ausländischer Amtsträger im Zusammenhang mit internationalem geschäftlichen Verkehr u.a. hier: Revisionen der Verfallsbeteiligten 1. 2. - 2 - Der 1 . Strafsena t des Bundesgerichtshofs hat am 13. Februar 2014 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Verfallsbeteiligten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 22. Februar 2013, soweit es di e- se betrifft, aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmi t- tel und die notwendigen Auslagen der Verfallsbeteiligten, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts z u- rück verwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten, den Geschäftsführer beider Ve r- fallsbeteiligten, wegen Bestechung ausländischer Amtsträger im Zusamme n- hang mi t internationalem geschäftlichen Verkehr in fünf Fällen sowie wegen Steuerhinterziehung, Verletzung der Buchführungspflicht und Gläubigerbegün s- tigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die Angeklagte, seine Ehefrau, ist wegen Beihilfe zu den vorgenannten Taten mit Ausnahme des Buchfü h- rungsdelikts zu einer Freiheitsstrafe bei Ausset zung der Vollstreckung zur Bewährung verurteilt worden. Zudem hat das Landgericht Anordnungen über den Verfall von Wertersatz in das Vermögen beider getroffen. In das Vermögen der Verfallsbeteiligten zu 1. hat das Landgericht den Verfall von Wertersatz i n Höhe von 6.749.612,49 Euro sowie in das Vermögen der Verfallsbeteiligten zu 2. in Höhe von 1.591.551,36 Euro angeordnet. Bezü g- 1 2 - 3 - lich der Verfallsbeteiligten zu 1. hat es zudem festgestellt, dass diese aus den von dem Angeklagten begangenen Taten weitere 63 8.926,56 Euro erlangt hat, hinsichtlich derer lediglich deshalb nicht auf Wertersatzverfall erkannt werden konnte, weil dem Ansprüche von Verletzten entgegenstehen. Gegen das Urteil, soweit es die Verfallsbeteiligten betrifft, wenden sich diese mit ihren jeweils auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützten Recht s- mitteln. Die Rechtsmittel haben Erfolg. I. 1. Nach den Feststellungen und Wertungen des Landgerichts war der Angeklagte Gesellschafter und Geschäftsführer der mittlerweile im Insolven z- verfah ren befindlichen I . GmbH ( ), der Verfallsbeteiligten zu 1. Zwischen November 2003 und November 2009 schloss er für die I . GmbH fünf Verträge mit Regierungsstel - len der Republik K . . Diese Verträge hatten in erster Linie die Lieferung von mit Reizgas bestückbaren Wasserwerfer - - . sowie die Ausstattung der Fahrzeuge zum Gegenstand. Um diese Aufträg e zu erlangen, setzte sich der Angeklagte u.a. mit hochrangigen Amtsträgern der Republik K . vor . ahlung von Bestechungsgeldern bzw. die Gewährung sonstiger Vorteile für den Fall der Auftragserteilung an. In der Folgezeit setzten sich die k . Amtsträ - 3 4 5 - 4 - ger für die jeweilige Auftragsvergabe an die I . GmbH sowie die Abnahme der Lieferungen durch die zuständigen Stellen der Republik K . ein. In die vereinbarten Vergütungen für die Lieferung der Fahrzeuge und deren Zubehör sowie die sonstigen seitens der I . GmbH zu erbringenden Leistungen hatte der Angeklagte mit Kenntnis der von ihm bestochenen Amt s- träger die diesen versprochenen Bestechungsgelder jeweils eingerechnet. Die Regierung K . s veranlasste zur Erfüllung der Verträge die Überweisung von insgesamt 8.580.490 Euro. Davon flossen 855.229 Euro an Bestechung s- leistungen an bestochene Amtsträger in K . zurück. Die Zahlungen der Regierung erfolgten überwiegend auf bei deutschen Banken geführte Konten der Verfallsbeteiligten zu 1.; für die ersten vier Auftr ä- ge wurden auf diese Konten insgesamt rund 7.5 8 8.939 Euro ü berwiesen. Lediglich für den letzten der fünf Verträge, der die Lieferung von Ersatzteilen für die Wasserwerfer und von Reizgas betraf und einen Umfang von 991.551 ,36 Euro aufwies, veranlasste der Angeklagte seine k . Auftraggeber, die Zahlu ng auf ein bei einer Schweizer Bank geführtes Konto der I . S. GmbH ( ), der Verfallsbeteiligten zu 2., vorzunehmen. Diese Gesell - schaft hatte der Angeklagte im Septe mber 2009 auf Anraten seines Verteid i- gers in Basel gegründet. Dem Angeklagten kam es dabei darauf an, die von ihm betriebenen Geschäfte außerhalb des Zugriffs der deutschen Strafverfo l- gungsbehörden fortführen zu können. Am 8 . Februar 2010 überwies der An geklagte einen der Verfallsbeteili g- ten zu 1. zugeflossenen Betrag in Höhe von 600.000 Euro aus den ersten vier Verträgen auf eines der Schweizer Konten der Verfallsbeteiligten zu 2. 6 7 8 - 5 - 2. a) Das Landgericht hat die Anordnung von Wertersatzverfall in Höhe vo n 6.749.612,49 Euro in das Vermögen der Verfallsbeteiligten zu 1. auf § 73 Abs. 1, § 73a i.V.m. § 73 Abs. 3 StGB gestützt. Diese Summe habe die Ve r- fallsbeteiligte als Dritte i.S.v. § 73 Abs. 3 StGB unmittelbar aus den von dem Angeklagten begangenen Taten C .II.1. bis 4. der Urteilsgründe erlangt. Der Angeklagte habe bei den Bestechungstaten, die zu dem Abschluss der Vertr ä- ge mit den k . Regierungsstellen geführt hatten, jeweils als Ge - schäftsführer und damit als Stellvertreter der Verfallsbeteil igten zu 1. gehandelt. Als Wert des von dieser aus den genannten Taten Erlangten hat das Landg e- richt die Summe aller seitens der Vertragspartner in K . zur Erfüllung ih - rer Verpflichtungen geleisteten Zahlungen ohne jeglichen Abzug von Aufwe n- dungen der Verfallsbeteiligten zu 1. angesetzt. Eine Bestimmung des Wertes des Erlangten in den hier vorliegenden Konstellationen der durch Bestechung erreichten Auftragsvergabe lediglich nach dem im Zeitpunkt der Auftragserla n- gung zu erwartenden Gewinn (so BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 310 f.) hat es ausdrücklich abgelehnt. Nach Auffassung des Landgerichts lag hinsichtlich der Verfallsbeteiligten zu 1. eine unbillige Härte nicht vor. Sei über das Vermögen, in das der Verfall oder der Wertersatzverfall angeordnet werden könne, das Insolvenzverfahren eröffnet worden, komme eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB erst in Betracht, wenn festgestellt werden könne, dass die Inso l- venzmasse nicht zur Befriedigung vorr angiger Forderungen ausreiche, mithin kein verwertbares Vermögen mehr vorhanden sei. b) Bezüglich der Verfallsbeteiligten zu 2. hat das Landgericht die Anor d- nung des Verfalls von Wertersatz ebenfalls auf § 73 Abs. 1, § 73a i.V.m. § 73 Abs. 3 StGB gestüt zt. Aufgrund der von dem Angeklagten als ihrem Geschäft s- 9 10 11 - 6 - führer erbetene n Überweisung der Vergütung für den der Tat C.II.5. zugrund e- liegenden Vertrag auf eines ihrer Konten, habe diese als Dritte unmittelbar e t- was aus der Tat erlangt. Bei der von dem Angekl agten vorgenommenen Übe r- weisung weiterer, aus den Taten C.II.1. bis 4. stammenden 600.000 Euro von einem Konto der Verfallsbeteiligten zu 1. auf das Geschäftskonto der Verfall s- beteiligten zu 2. handele es sich um eine Verschiebung von Taterlösen. Dieser Be trag unterliege daher ebenfalls dem Wertersatzverfall. Das Vorliegen der Voraussetzungen von § 73c StGB hat das Landg e- richt hinsichtlich der Verfallsbeteiligten zu 2. nicht erkennbar geprüft. II. Die Anordnung von Wertersatzverfall in das Vermögen b eider Verfallsb e- teiligter hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Handhabung der Härt e- vorschrift des § 73c StGB durch das Landgericht weist Rechtsfehler auf. 1. Die Anwendung von § 73c StGB ist zwar Sache des Tatrichters (BGH, Urteile vom 14. Sept ember 2004 1 StR 202/04, JR 2004, 517, 518; vom 2. Oktober 2008 4 StR 153/08, NStZ - RR 2009, 234; Beschluss vom 20. August 2013 3 StR 128/13, NStZ - RR 2013, 340 jeweils mwN). Daraus folgt aber nicht, dass Auslegung und Anwendung (bzw. Nichtanwendung) d er Vorschrift jeglicher Kontrolle durch das Revisionsgericht entzogen wäre n . Wegen der Beurteilungsprärogative des Tatrichters ist zwar die Gewic h- tung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte i .S.d. § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht zugän g- 12 13 14 15 - 7 - lich. Allerdings kann mit der Revision die rechtsfehlerhafte Auslegung des Ta t- BGH, jeweils aaO). Um dem Revisionsgericht die Überprüfung der Auslegung der Hä rteklausel zu ermöglichen, bedarf es soweit nicht auf die Ausführungen zu § 73c StGB überhaupt verzichtet werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2011 1 StR 75/11, BGHSt 56, 191, 195 f. ) Ausführungen im Urteil, die die revis i- onsgerichtliche Üb erprüfung, ob das Tatgericht den Begriff der unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB richtig angewandt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20. August 2013 3 StR 128/13, NStZ - RR 2013, 340), erlauben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergib t sich zudem n- gend zum Ausschluss der Verfallsanordnung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einerseits und der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letz t- genannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder Wertersatzverfalls abgesehen werden kann (BGH, Beschluss vom 21. März 2013 3 StR 52/13, StV 2013, 630 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86). Gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhande n sind (BGH, Urteil vom 12. September 1984 3 StR 333/84, BGHSt 33, 37, 39 f . ; Beschlüsse vom 29. Oktober 2002 3 StR 364/02, ins o- weit nicht abgedruckt in NStZ - RR 2003, 75; vom 14. Mai 2008 3 StR 136/08, StV 2008, 576 f . ; vom 21. März 2013 3 StR 52/1 3, StV 2013, 630 f.). Es ist sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens g e- genüber zu stellen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 3 StR 579/08, NStZ 2010, 16 - 8 - 86 , 87 ; Beschluss vom 21. März 2013 3 StR 52/13, StV 2013, 630 f.). Wenn hiernach auch ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung a b- sehen. 2. Den vorgenannten Maßstäb en ist das Tatgericht hinsichtlich beider Verfallsbeteiligter weder bei der Anwendung der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB noch bei der Härteklausel aus § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB in ausreichendem Maße gerecht geworden. a) Hinsichtlich der Anordnung von Wertersatzverfall in das Vermögen der im Insolvenzverfahren befindlichen Verfallsbeteiligten zu 1. hat das Tatgericht zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend beachtet, dass nach der Rech t- sprechung des Senats in einer solchen Konstellatio n für die Anwendung von § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB grundsätzlich maßgeblich ist, dass die Inso l- venzmasse nicht zur Befriedigung vorrangiger Forderungen ausreicht und somit kein verwertbares Vermögen (mehr) vorhanden ist (Senat, Urteil vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 253 Rn. 114). Die dazu getroffenen Feststellungen und die ihnen zugrunde liegende Beweiswürdigung ermöglichen dem Senat jedoch nicht in der gebotenen Weise die Nachprüfung, ob das Landgericht sein Ermessen bei der Anwendung von § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB rechtsfehlerfrei ausgeübt hat. Das Urteil gibt insoweit lediglich die vom Tatrichter als glaubhaft bewertete Aussage des Insolvenzverwalters der Ve r- ls zu befriedigen (UA S. 79). Das genügt für die revisionsgerichtliche Überprüfung der Ermessensen t- scheidung nicht. Wie dargelegt (II.1.) ist bei der Anwendung von § 73c Abs. 1 17 18 19 - 9 - S atz 2 Alt. 1 StGB durch den Tatrichter festzustellen, was von dem durch d ie Tat bzw. die Taten Erlangten noch in dem Vermögen des Täters bzw. des Drit t- begünstigten vorhanden ist. Ist selbst ein Gegenwert des Erlangten nicht mehr im Vermögen vorhanden, kann von der Ermessensvorschrift Gebrauch g e- macht werden. Das angefochtene Urteil enthält aber über das im vorstehenden Absatz Genannte hinaus keine Feststellungen dazu, was bei der Verfallsbete i- ligten zu 1. von dem Erlangten noch vorhanden ist. Selbst dem Ges amtz u- sammenhang des Urteils ist nicht zu entnehmen, in welchem Umfang noch wertmäßig aus den Taten des Angeklagten Erlangtes in dem Vermögen der Verfallsbeteiligten zu 1. vorhanden ist. Da das Tatgericht keine Feststellungen zu deren Geschäftstätigkeit auß erhalb der den Taten C.II.1. bis 5. der Urteil s- gründe zugrund e liegenden Verträge getroffen hat, lässt sich nicht erkennen, ob das noch vorhandene Vermögen der Verfallsbeteiligten zu 1. wertmäßig aus den Taten herrührt. Die für den Senat im Übrigen mangels näherer Angaben zu den Vermögensverhältnissen der Verfallsbeteiligten zu 1. nicht überprüfbare i- gung vorrangiger Gläubiger genügen, trägt damit die Anwendung der Erme s- sensvorschrift d es § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB durch das Tatgericht nicht. 73c Abs. 1 Satz 1 StGB e r- schöpft sich das Urteil in der Behauptung des Fehlens einer solchen. Das reicht ungeachtet der Feststellungen über das V orhandensein einer Insolvenzmasse im Wert von rund 1.500.000 Euro nicht aus, um die Anwendung der Vorschrift Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme ang e- strebten Zweck stehen (st. Rspr. ; siehe nur BGH, Urteil vom 26. März 2009 20 - 10 - 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86 f.). Das Nichtvorhandensein des Erlangten bzw. eines Gegenwertes im Vermögen des von der Verfallsanordnung Betroffenen kann nach der inneren Systematik des § 73c Abs. 1 StGB für sich genommen regelmäßig keine unbillige Härte begründen (BGH , aaO). Maßgeblich fü r das 73c Abs. 1 Satz 1 StGB ist, wie sich die Verfallsanordnung auf das davon betroffene Vermögen auswirken würde (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2001 3 StR 131/01, wistra 2001, 388, 389; MünchKommStGB/Joecks, B and 2, 2. Aufl., § 73c Rn. 11 mwN ). Da sich das ist dem Senat die Überprüfung nicht möglich, ob das Tatgericht das genannte Merkmal rechtsfehlerfrei ausgelegt hat. b) Die gegen die Verfallsbeteiligte zu 2. getroffene Anordnung von Wert - ersatzverfall war schon deshalb aufzuheben, weil das Landgericht sich mit den Voraussetzungen von § 73c Abs. 1 StGB überhaupt nicht befasst hat. Da das Urteil sich mit den geschäftlichen Akt ivitäten der Verfallsbeteiligten zu 2 . mit Ausnahme der Schilderung des Motivs des Angeklagten für deren Gründung sowie zu deren Vermögensverhältnisse n außerhalb der Überweisung de r Ve r- gütung im Fall C.II.5. der Urteilsgründe und zu der von dem Angekla gten selbst getätigten Überweisung von 600.000 Euro von einem Konto der Verfallsbeteili g- ten zu 1. auf das der Verfall s beteiligten zu 2. nicht beschäftigt, kann der Senat nicht einmal beurteilen, ob auf Ausführungen zu § 73c StGB verzichtet werden konnte (v gl. BGH, Beschluss vom 15. März 2011 1 StR 75/11, BGHSt 56, 191, 195 f. ). 3. Der Aufhebung der Feststellungen zu den Taten C.II.1. bis 5. der U r- teilsgründe einschließlich derjenigen zu den Geldflüssen zwischen den Ve r- fallsbeteiligten bedurfte es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). 21 22 - 11 - III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf die Ausführungen in den die Verfallsbeteiligten betreffenden Antragsschriften des Generalbunde s- anwalts vom 3. September 2013 jeweils zu der dortigen Ziffer II. über die rech t- lichen Schwierigkeiten des für die Bestimmung möglicher Ansprüche Verletzter (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB) anwendbaren Zivilrechts hin und erinnert in diesem Zusammenhang an die durch § 430 Abs. 1 i.V.m. § 442 Abs. 1 StPO ermöglic h- te Verfahrensweise. RiBGH Rothfuß ist im Urlaub und deshalb an der Unter - schrift verhindert. Raum Wahl Raum Jäger Radtke 23
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